2000年，常德市鼎城区法院曾审理一起普通的行政诉讼案，原告周志军、曾佰元系常德市鼎城区某村四组村民。该组村民用电均按户设立独立的用电单元，送、停电可互不干扰。6月10日，该组因某些村民欠以往电费被停电，但二原告均不欠电费。二原告为解决生活照明和抽水抗旱用电，要求电工送电，但被拒绝。二原告遂撞开村配电房自己接线送电，导致房门毁损。6月13日，二原告为配电房另装一扇新门。6月23日，被告常德市鼎城区公安局（以下简称公安局）以故意毁坏公私财物为由，对二原告作出治安拘留15日的处罚决定，二原告遂诉至法院。

对本案的处理，有三种不同观点：

第一种观点：行政主管机关在法律规定的处罚种类与幅度内，对违法行为作出何种处罚、处罚多少属于行政机关的自由开裁量权，司法机关应予尊重。本案中公安局对二原告故意毁坏公私财物的违法行为作出拘留15日的处罚，未超出《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十三条第（四）项规定的处罚种类与幅度，虽有合理性问题，但仍为合法行政行为，根据行政诉讼的合法性审查原则，应驳回原告的诉讼请求。

第二种观点：公安局对二原告的处罚明显畸重，属显失公正，应判决变更。

第三种观点：公安局对二原告处以拘留15日，在处罚种类中科处了最严厉的拘留处罚，在处罚幅度上科处了法定幅度内的最高期限，没有考虑到原告已主动消除违害后果的事实，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款（一）项应予从轻或减轻处罚的规定，故处罚行为属违法行政行为，应予撤销。

法院采纳了第二种观点，判决变更15日拘留为罚款100元（本案尚有赔偿请求及相关赔偿判决，但与本文所论无涉，故从略）。

对法院判决的评析

本案判决与未采纳的第一种观点，实质上均是以认定公安局行政行为合法为前提，这与第三种观点相佐，但法院判决变更，与体现司法审查权的有限性的第一观点亦有区别，因此本案导出的问题是：如何认识我国司法审查的标准与界限。该案虽事过境迁，历时已久，但对审判实务仍有现实的指导意义，本文拟对此作粗略探讨。

一、“舶来”的制度——我国司法审查的导入

我国体现在行政诉讼中的司法审查制度是对国外司法审查制度的借鉴以及与我国实际国情的结合。由于我国的历史文化传统、政治制度背景、社会经济状况等因素，我国1989年颁布的行政诉讼法对国外司法审查制度中的核心——违宪审查未予承认，但是已导入了对具体行政行为的司法审查，这种审查制度与国外许多法治国家的司法审查制度相比，审查的对象、范围、原告资格的规定等方面均存在很大的局限性。但作为一种司法审查制度，对被诉违法具体行政行为行使撤销诉讼管辖权；在一定程度上形成了对行政权的制约与制衡，为因违法行政而遭受损害的公民提供了相当的司法救济，而作为我国司法审查的标准——合法性原则，亦体现了依法律行政和权利必得救济的依法治国基本理念。

鉴于我国司法审查制度的局限性，笔者认为在已有制度尚未修改之前，法官应在把握司法审查所体现的先进法治理念的基础上，积极利用现有的法律资源，对原告资格、审理对象与范围，尤其是对判断标准——“法（法律）”应作出宽泛性解释，以期相对稳固的法律与不断前进的时代契合。

二、“合”什么样的“法”——认识法律的难题

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”但如何认识“法（法律）”这个法学理论中的基本范畴，便是首先需要解决的前题。二十世纪以来，西方各种法理学流派基于各自不同的研究角度与哲学观点。对“法（法律）”这一基本范畴的分析、定义大相迳庭。但求同存异，我们可以得出如下两个基本命题：

（一）法首先是一种规则体系，即法是规则组成或规则的总和。新分析法学派的代表人物哈特指出，规则的特点在于不仅规定人们应当做什么，而且对于接受规则的人来说，提供了依照规则行为及批评违反规则行为的理由。所谓规则，即指具体规定权利和义务以及法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则从内容上可划分为义务性规则和授权性规则，义务性规则是命令式规则和禁止式规则，命令式规则是要求人们必须人为作出某种行为的规则，禁止式规则是禁止作出某种行为的规则。义务性规则一个显著特点是具有强制性，它所规定的行为方式明确肯定，不允许任何人随意变更或违反，一般用“应当”“必须”“不得”“禁止”等词语体现其强制性特征。根据这种规则理论，在周志军、曾佰元不服公安局治安拘留处罚案件中，审查公安局的治安拘留处罚决定是否合法，则应考察公安局的处罚行为是否违反了义务性规则。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款（一）项规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或减轻处罚；（一）主动消除或者减轻危害后果的。”周志军、曾佰元二原告虽将村配电房的门毁坏，但在三天后安装了一扇新门，主动消除了危害后果，应属依法从轻或减轻处罚的情形。但公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十三条第（四）项的规定，对二原告不仅科处了法官处罚种类中最为严厉的剥夺人身自由的拘留处罚，而且在其法定幅度内处了15日内的最高期限，既未从轻也未减轻处罚，明显违反了《中华人民共和国行政处罚法》中的命令式规则。根据义务规则强制性原理，公安局对命令式规则的违反，其处罚行为属当然的违法行为，其性质为滥用行政自由裁量权力，法院应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四第（二）项第5目的规定，作出撤销判决（处罚决定如实际执行完毕，应作出违法确认判决自无疑义）。

（二）法不仅仅是规则，原则也应属于法的重要组成部分。新自然法学派代表人物、美国法理学家德沃金在其《法律帝国》一书是提出了“整合法学”的观点。他认为，法是由规则、原则和政策构成的整体，原则是法的一部分，对法官具有约束力，原则的有效性来自于社会的承认，而不是由一个所谓的“承认规则”确认，也就是说，即使没有承认规则，原则也会有法律效力。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理，如公平原则、诚实信用原则、禁止不当连结原则等。原则虽然不预先设定任何确定、具体的事实状态，不规定具体权利义务和确定的法律后果，但它由于是从广泛的社会生活和社会关系中抽象出来的标准，故其有较宽的覆盖面、较强的稳定性，并具有宏观上的指导性。由于原则具有上述独特的优点和功能，因此对于司法实践具有规则不可替代的作用，在许多时候，尤其是在疑难案件中司法主要是依靠原则来进行推进和论证的。现代法治国家对依法行政的要求不仅体现于成文法，而且体现于一般的法律原则之中，如我国台湾地区1976年《行政程序法草案》第4条规定：“（依法行政原则）行政行为应受法律及一般法律原则之拘束”。因此，对行政行为的司法审查，不应仅仅局限于对行政行为是否符合成文法规则的审查，而且应将审查视野拓展至一般法律原则，只有这样才能在一定程度上克服我国司法审查制度的缺陷。考察周志军、曾佰元不服公安局治安拘留处罚一案中的事实，周志军、曾佰元二原告所在四组用电立户均分设独立，送、停电可互不干扰，若该组某些村民欠以往电费，完全可以对欠费户单独停电，当时正值六月，天气炎热，生产生活均急需用电，周志军、曾佰元二原告不欠电费却被停电，找电工提出送电的正当要求，却被无理拒绝。按照形式正义原则，正义意味着某种平等，即要求以同一方式对待人。二原告不欠电费，却不能向已缴电费户一样平等享受用电的权利，可以说二原告先已受到不正义的对待，故二原告作出鲁莽行为，虽然违法，却事出有因，情有可原，且原告认识到自己的的行为错误，主动安装一扇新门以资赔偿，足见其改正错误的诚意，其行为纵使应受处罚，也应考虑以上情节，予以从轻发落。但公安局一叶障目，不见其余，对二原告处以最严厉、最长时限的拘留，明显与二原告违法行为之事实、情节、性质以及社会危害程度极不相称，足以使每一法官的司法良知产生震动。对这种严重违反公平正义、处罚相当等一般法律原则的行为，难道有视为合法之理？

三、司法审查权的界限

本案判决与第一种观点之间的差异实际上涉及司法审查权的界限问题。与诸多法治国家以违宪审查为核心的优位司法权相比，我国的司法审查范围狭窄，司法权相对弱小，但纵使如创立司法审查制度的美国，其联邦最高法院以是否符合宪法及宪法原则与精神为审查标准，行使司法审查权时亦须受到政治问题不受审查、无诉讼则不审查以及法律尽可能推定符合宪法等方面的“自我限制”，以使司法权尽可能处于超然中立的地位，另一方面也体现了美国式的权力制衡。权力分立，互相制衡是法治的必然要求。早在十七世纪，英国的政治学家洛克在其《政府论》中就提出了政治权力应当划分为不同的部门，分别由不同的机关行使的分权观点，法国的孟德斯鸠吸收其思想，非常明确地将国家权力划分为立法权、行政权与司法权，并提出了三种权力分属不同机构行使的“三权分立”理论。考察现代法治国家的政治制度，无一不是以三权分立为基础。虽然司法审查制度的出现使得司法权对行政权有不同程序地侵入与干预，但司法机关不能代替行政机关行使行政权力，仍然是基于权力分立理论的一致认识。尤其随着科学技术不断进行，社会发展日新月异，为适用这种形势，现代行政也在不断地发展，行政领域不断扩大，行政管理的专业性亦不断加强，行政机关更为广泛的自由裁量权的存在更具有其现实性与合理性。现代多数学者认为，司法不是万能的，在不违反法律（包括一般法律原则）设定的标准的前提下，赋予行政机关更为广泛的自由裁量权是必要的，司法审查对行政权的侵入有其合理的限度，这个限度主要体现于一般合理性问题不受审查以及司法权不能替代行政权的基本原则之上。因此，对于只存在一般合理性瑕疵，但符合法律及一般法律原则的行政行为，司法机关应把握好司法审查权的界限，坚持合法性审查原则，而不得以其合理性存在瑕疵为由予以撤销，亦不能用司法权代替行政权而直接作出行政行为。（故新的行政诉讼法司法解释将只存在合理性问题的具体行政行为排除在司法审查的范围之外，但笔者也并不主张，所有存在合理性问题的行政行为均不能纳入司法审查的范围，这就需要通过实证研究来科学地界定其标准或原则）。本案的判决直接代替公安局作出罚款决定，笔者认为这是对《中华人民共和国宪法》确立的法院行使审判权，行政机关行使行政权的权力分立原则的违反，似不足采。