摘要：在司法实践中，格式条款作为一种合同内容广泛存在，它的优点明显即简便易行，可以提高商品交易的效率。但其存在的弊端也不容忽视，容易导致契约危机，影响合同的公平、公正。本文论述了适用格式条款存在的风险及防范，提出要在规范使用格式条款的前提下，保护合同的公平公正性和当事人的合法权益。

关键词：格式条款；合同法；风险控制

　　　　一、格式条款概述

　　　　格式条款，又称为标准条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在签订合同时未与对方协商的条款。在经济活动中，格式条款适用广泛，主要适用于邮电、铁路、海上运输、保险、电气、煤气、银行、城市供水、房地产等行业中。

　　　　在世界范围内，不同的法系，以及同一法系内的不同国家，因其观察格式条款法律制度的角度不同，也会对格式条款有着不同的称谓。在英美合同法上，常见的有标准（形式）合同、标准（合同）条款、标准化合同条款、附合合同等，主要是指具有优势地位的一方当事人单方确定的合同条款。在大陆法系国家中，如德国，格式条款对应的词是一般条款或者一般交易条款，即一般契约（交易）条款是指契约一方当事人（使用人）为了供将来订立多数契约之用而预先制定，并于订立契约时提供给相对人的所有契约条款。而根据国际统一私法协会1994年制定的《国际商事合同通则》的界定，格式条款是“一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。”

　　　　二、格式条款的利弊分析

　　　　格式条款的优势显而易见。它简化了关于每个合同内容的谈判过程，清除了交易范围的不确定，解决了大部分交付有疑问的问题以及因此而产生的适用缺陷，最终大大减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担。格式条款内容上的固定化、形式上的标准化，使得当事人无须对条款的内容逐一进行协商，且格式条款中的内容大多都是可以对不同的相对人反复的适用。在缔约阶段，它精简了要约、承诺之间相互反复的过程，节约了当事人的时间、精力、财力。随着商品经济的发展，新型交易形态不断出现，而法的稳定性特点，使得法对无名合同当事人之间权利义务关系并无详尽明确的规定。在这种情况下，格式合同便将双方当事人在长期交易中形成的权利义务关系固定下来，作为双方进行交易的准则，从而促进了新型交易形态的发展。

　　　　但任何事物都是辩证的，格式条款虽然具有提高效率、补充法律规定的功能，但其对社会公平正义价值的负面影响也日趋严重。尤其是在学术界内，格式条款的存在遭到了一些法学家的严重抨击，认为其限制了契约的公平和自由。

　　　　所谓契约自由，其核心就是意思自治，其基本要求是：契约的缔结、契约的内容、相对人的选择以及契约的履行都要遵从当事人的意思。由于格式条款都是由企业单方预先确定的，相对方不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式。尽管从形式上而言，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但在这种自愿受束的背后，仍然不可避免的存在着当事人被迫屈服于现实的情形，因为格式条款提供者往往是社会资源、公共权力的代表。这也就是法学家们常说的“承诺当事人常常根本不能违背或难以违背，不能进行选择的超公共权力的强制支配是优势者凭借其实力对社会弱者的强制乃至压迫。”

　　　　如在保险、房地产的大型企业中，由于一方当事人的垄断经营和对该行业格式条款制定的垄断权利，对普通的消费者来说，也就排除了他们选择与协商的可能，垄断者们就可能利用这个优势地位，来规定有利于自己的条款，片面保护自己的利益，追求自己利益的最大化。资源集中一方往往能通过单方面规定不公平的条款，使自己一方获得不当利益。这种一方完全掌握缔约活动的主动权，而相对人只能处于附从的地位，无疑会导致双方当事人在形式上缔约地位平等但事实上不平等。

　　　　典型的是，格式条款的制定者利用其缔约中的优势地位，可以预先设定商业风险和司法风险，确定和预测潜在的法律责任，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险甚至将风险转移于他方当事人。具体来说，他们会尽可能地减轻或者免除企业家们不履行或者不能正确履行合同时的法律责任，或者许可他们在合同订立后抬高价格，或者许可他们交付合同约定之外的货物。同时，顾客的账务清结和相对应的要求却被禁止，顾客的合同撤销权和单方解约权被设置了重要障碍，顾客的迟延履行责任却被合同罚则条款和损害赔偿条款大加重了。

　　　　三、格式条款在我国的发展与规范

　　　　在我国，《合同法》未颁布前所，对如何表述格式化条款，所使用的术语名目繁多，如定型化条款、一般契约条款、一般交易条款、一般交易条件、标准合同、附从合同、定式合同、格式合同等。而对于格式合同的定义，张新宝先生认为，格式合同是由一方当事人、有关团体或国家机关制订的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。格式合同在相同条件下适用于一切不特定的相对人，相对人没有就合同条款进行协商的自由，只能概括地接受或不接受全部合同条款。王利明先生认为，格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先拟订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同同时不能与对方协商的条款。还有的学者认为，格式条款是指一方当事人预先制定的，并由不特定的第三人所接受的，具有完整的和定型化特点的合同条款。随着《合同法》的颁行，目前我国法学界所使用的术语渐趋一致，大都采用“格式条款”、“合同格式条款”或者“格式合同条款”的称谓。在该法第39条第2款中对格式条款下的定义为：“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据该规定，格式条款是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同条款。

　　　　而对于如何适用格式条款，该法也做出了一系列的规定和限制。《合同法》第三十九条该条第1款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。该条款通过为格式条款限定方设定义务的方式，分别从积极方面和消极方面对格式条款的订立作了规定，即提供格式条款的一方没有尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款视为未订立；该条款不公平的，也视为未订立。

　　　　《合同法》第四十条从合同效力的角度对格式条款进行了规范。我们可以从中得出3层意思：第一，属于《合同法》第五十二条规定情形的格式条款无效。《合同法》第五十二条规定，有下列情况之一的，合同无效：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的的。（4）损害社会公共利益的。（5）违反法律、行政法规的强制性规定；第二，属于《合同法》第五十三条规定情形的格式条款无效：（1）造成对方人身伤害的。（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的；第三，提供格式条款一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。同时，该法第四十一条就对格式条款的理解发生争议时的解释方式，也进行了规范。即对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应该采用非格式条款。

　　　　四、实践中的格式条款纠纷法律分析

　　　　在我国很多企业使用的格式条款中，存在着大量不合理的内容，相较于国外的格式条款，其更为明显、严重。譬如下面这个典型的货物运输合同中的保价条款纠纷。

　　　　A公司是某网络销售公司，B公司是某物流公司，A公司委托B公司承担货物配送业务。某月，A公司委托B公司快递一批产品，共计8单，总价值16万元，且未缴纳保值费。而后，A公司发现该批产品并未被运送至指定地点。在协商未果的情况下，A公司将B公司告上法庭，要求赔偿全部损失。B公司辩称，快递单上明确约定：托运物品价值超过200元的，托运人应当声明并缴纳保值费。如果托运人没有声明也没有缴纳保值费，出现货物遗失，每单赔偿金额为200元。由于A公司没有证据证明其已声明，并且也未缴纳保值费，故B公司赔偿的最高限额为1600元，对于超出限额部分的损失，B公司依法不负有赔偿责任。

　　　　该案例是我国国内有关格式条款最常见的案例之一，在许多运输合同里，非保价运输承运的行李、货物等，由于运输企业的原因造成损失的，承运人只在规定的限额内按实际损失进行赔偿，保价运输按实际损失赔偿，但不超过保价额等。案例中，快递单上的格式条款并没有免除B公司的赔偿责任，也没有排除A公司主张赔偿的，而是只对于赔偿数额进行了限制。考虑到A公司所支付的快递费与损失金额的不对等性，该限制也是合理的。况且对赔偿金额进行限制也符合行业惯例。笔者认为，虽然这一类的合同案件符合双方自愿签订这一规定且合同也合法有效，但是从民法的公平合理的理念上来说，实际损失和赔偿条款之间的不公平还是让人难以接受的。

　　　　五、在实践中适用格式条款应注意的风险防范

　　　　1、仔细阅读合同，事前防范法律风险。格式条款在日常经济交往中非常广泛，当事人在签订合同前一定要认真研究合同内容，正确识别格式条款，并分析该条款的利弊。若发现对己方不利要提出修改意见，避免合同履行中的问题和困难。

　　　　2、在签订合同时要将对方的口头承诺写进合同条款中，或者通过补充协议、备忘录等方式请求对方确认。在通用条款和专用条款并存的格式合同中，应当再转同条款中具体明确双方享有的权利和承担的义务，尤其是通用条款中未约定或者约定不明确的内容，以免出现纠纷后因口头约定无法确定责任而带来损失。

　　　　3、提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。法律要求格式条款的制定者应将一些限制责任的条款以醒目的方式予以标注，并提请对方注意，向对方进行详细说明，确保对方当事人清楚地了解格式条款的内容。因此，在订立合同时，为了防范格式合同陷阱，接受格式条款的一方应充分利用该法律规定向提供格式条款的一方提示其有合理告知的义务及不提示要承担不利的法律后果，以保障自己的权利。

　　　　格式条款犹如一柄双刃剑，在给我们的经济生活带来便利和高效的同时，也随时可能损害相对弱者一方的权益。尽管从来都不存在绝对的自由、平等与公平，但我们不能由此纵容这种相对性的扩张。除了当事人要懂得防范风险及维护权益外，更需要完善格式条款有关的法律法规，变格式条款的双刃为单刃，在促进交易稳定与高效的同时，也不违背社会正义和交易公平。

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