摘　要：共同过失行为能否成立共同过失犯罪是中外刑法理论界长期争论不休的问题。否定说在我国刑法理论界占据通说地位，现行立法上也是否定共同过失犯罪的。笔者认为，共同过失犯罪有其成立的可行性和必要性，本文在综合考察我国和其他国家对共同过失犯罪理论研究和立法现状的基础上，论述了共同过失犯罪的概念和构成要件，对共同过失犯罪的范围和定罪量刑也作了必要的论述。

　　　　全文主要介绍有关国家和我国对共同过失犯罪问题的理论研究与立法概况，以及确立共同过失犯罪理论的必要性,论述共同过失犯罪的概念和范围，以及共同过失犯罪的成立条件,浅析共同过失犯罪定罪量刑原则。笔者认为从有效制裁和预防共同过失犯罪的角度出发，建议我国在立法上确立共同过失犯罪制度。

　　　　关键词：共同过失犯罪　共同注意义务 共同过失正犯 部分实行全部责任

　　　　1 共同过失犯罪的概述

　　　　1.1共同过失犯罪的理论概述

　　　　 对于共同过失犯罪问题，刑法理论界存在较大的争议，主要有肯定说、否定说和限定肯定说。

　　　　1.1.1 肯定说

　　　　肯定说也称行为共同说，一般为目的行为论者的学者所主张，是主观主义的共犯理论，该学说认为犯罪是行为人主观恶性的表现，而共同犯罪的“共同”

　　　　正是共同恶性的体现，共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。因此，共同犯罪行为人只要主观上有自然行为之共同意思，客观上具有共同行为就足以构成，过失不影响共同犯罪的成立。目的行为论者将过失行为理解为一种不注意的目的行为，也是一种意思行为，当然可能构成二人以上的共同过失犯罪。肯定说大多立足于行为共同说，认为共犯的本质是数人依共同的行为而实现各自的犯意，所以认为共同过失犯罪是可以成立的。如日本刑法学家曾根威彦指出：“行为共同说，因主张仅须有共同为自然行为之意思已足。”前苏联刑法学家特拉伊宁也明确指出：“在所有的人的行为都是过失实施的情况下，就发生过失的共同犯罪的问题。”

　　　　我国也有学者从立法上和司法实践的实际需要出发，对共同过失犯罪持肯定态度。认为“在司法实践中，由二人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的，而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题。这说明，共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象，不承认它是不切合实际的，也是不明智的。事实上，我国刑法已经承认了‘共同过失犯罪’这一概念，刑法第25条第2款关于‘二人以上共同过失犯罪’规定就是一个证明。只不过，我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪(即共同故意犯罪)论处罢了。”

　　　　1.1.2 否定说

　　　　否定说也称犯罪共同说，一般为犯罪共同说学者所主张，是客观主义的共犯理论。该学说认为，共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素。因此，在犯罪共同说的支持者看来，共同犯罪的意思联系至关重要，而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络，因此不可能成立共同犯罪。如台湾学者高仰止指出：“过失犯既无犯意之可言，自无适用共犯之余地。”[1]日本刑法学家团藤重光指出：“过失行为，其主观方面从有意识部分和无意识部分来看，无意识是占据主要方面，有意识决不是过失行为本质性的东西。仅以有意识的部分联系而论以过失共同正犯的成立，不能不说是脱离过失本质的议论。”

　　　　我国大陆的学者根据现行刑法的规定大都对共同过失犯罪持否定态度，认为，“因为各过失犯罪人缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性。因而不能使数人的共同行为具有共同犯罪所必须的那种内在一致性。疏忽大意过失，缺乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果的意志因素，这是它们不能形成共同心理基础和实施共同行为的最重要原因。”“法律之所以规定共同犯罪。是因为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯罪，因此，如果我们是从犯罪构成的意义上，而不是从一殷的社会观念来评价共同过失犯罪人的心理状态，就不能认为过失犯罪人之间具有共同犯罪的意思联系。”还有学者虽然认识到共同过失犯罪的客观存在，认为，“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避的。”但同时认为，“共同过失犯的行为人之间没有、也不可能形成意思联络，不存在实际的分工、协作关系，只是由于某种巧合，才使几个人的过失行为共同造成了一个危害社会的结果。根据共同犯罪主、客观相一致的原则，共同过失犯不能、也无必要作为共同犯罪处理。”

　　　　 1.1.3 限定肯定说

　　　　 限定肯定说则认为，一般不成立共同过失犯罪，但当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并共同违反了该义务时，就应当肯定共同过失正犯。持这种观点的典型代表为日本学者大?V仁，其认为，“在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其(过失犯)成立共同犯罪的余地”，并认为，成立共同过失犯罪，“从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为，而且，在法律上处理它时，可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务”，“在基于数个行为人的过失惹起了犯罪性结果的场合，不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同正犯的，只限于共同行为人具有共通注意义务并且存在共同的违反时，才能认为成立过失犯的共同正犯。”[2]

　　　　肯定说与否定说都有一定的道理，但又都存在不同的缺陷。肯定说以行为共同说为其理论依据，注重刑法的社会保护功能，根据社会的发展需要发展了共同犯罪理论，对于现代社会的安全具有较强的积极意义和现实意义。但该说过分强调行为之共同，忽视对共同过失犯罪人的主观方面的剖析，不仅有客观归罪之嫌，而且扩大了刑罚对象，有悖刑法谦抑性原则，不符合世界刑法发展潮流：否定说以犯罪共同说为其理论依据，或者以现行法律规范为前提，反对共同过失犯罪理论，对限制刑法刑罚的扩张和保障人权具有积极意义。然而却不恰当地缩小了刑法的制裁范围，桎梏了刑法社会保护功能的实现，同时使刑法理论落后于刑事立法和司法，刑事立法和司法也就失去了理论的指导，也使刑法远离了社会的需求。　

　　　　笔者认为，犯罪共同说与行为共同说争论的焦点在于共同过失犯罪人之间是否有“意思联络”，并且双方争论的视角都有片面性，一方从主观方面出发，一方从客观方面出发。可以说，“行为共同说”和“犯罪共同说”很大程度上都是以共同故意犯罪为参照的，无论是“行为共同说”的“主观恶性相同”还是“犯罪共同说”的“主观上必须有意思联络”，都不能说明共同过失犯罪的本质。共同过失犯罪的本质是各行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务以及对共同注意义务的共同违反。因此，笔者比较赞同限定肯定说，即当各行为人负有共同注意义务并共同过失违反了该义务时，就应当肯定共同过失犯罪。

　　　　1.2 我国关于过失共同犯罪的态度

　　　　我国刑事立法对共同过失犯罪持否定的立场，并在刑法第25条第1款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这样就从立法上把共同过失犯罪排除在共同犯罪之外了。综观我国刑法教材对共同过失犯罪，都持一概否定的态度，要么是因共同过失犯罪缺乏犯意联络而否定，要么是直接根据刑法第25条第2款：“二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处”的规定而断然否定。

到目前为止，最高人民法院、最高人民检察院并无明确承认过失共同犯罪的判例与司法解释。但在有关交通肇事罪的相关司法解释却对此问题态度模糊。最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条也规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”最高人民法院2000年的上述解释第5条第1款第2款指出：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释似乎肯定了过失的共同犯罪。

　　　　2 共同过失犯罪的成立条件

　　　　2.1 共同行为—-共同过失犯罪的客观载体

　　　　关于共犯本质的学说，从来都要求共同的行为，这是共同犯罪关系成立的客观前提。倡导过失共同正犯的学者，首先从共同的实行行为上，坚持过失犯成立共同犯罪的可能。其实质在于把共同者作为“都是正犯”来对待，而认为将过失共同正犯仅作为过失同时犯处理就足够的见解，缺乏对共同行为的正确评价，不能追究适当的共同责任。[3]当然，共同行为并不只是单独犯罪行为的简单相加，而是有着有机结合的内部结构，科学揭示这种客观联结，也是正确认识共同过失犯罪的需要。因为过失犯本身与传统共犯理论的疏远，要求共同过失犯罪中的共同行为，不但具有一般共同犯罪构成要件该当意义，还要承载过失犯罪特有的不法与有责特性。值得注意的是，在共同过失犯罪中共同行为在经历责任评价之间，本身应有过失的属性，即所谓构成要件的过失。但是也正是出于协调过失本质与共同犯罪本质的需要，在数人存在过失共同协力导致该当的构成要件的情况下，该数个行为人往往被当做过失的同时犯处理。这时承载着共同正犯属性的共同实行行为，被分裂为数个同种类的单独犯罪的独立实行行为，在过失竞合的场合，还包括不同种类的单独犯罪的实行行为。这样，我们不得不思考过失同时犯与过失共同正犯的界限。对此，日本学者内田文昭，认为过失同时犯并非共同过失犯罪的适当归宿，他认为：“对于过失犯，也必须考虑该当的构成要件的行为，即实行行为，因此，认为不成立过失的共同正犯，也可以成立过失同时犯的观点是不正确的。这是因为，同时犯是在没有意思联络的情况下亲自实现构成要件的情形，而共同正犯，是以意思联络为要件各自不实现构成要件也可成立。”内田文昭先生引用1953年日本最高裁判所“饮食店贩不合格酒致死案”的判例，进一步提出了共同过失犯罪中行为人间共同不注意的“场一的概念，认为在该案中，如果不考虑过失共同正犯，只当同时犯处理，那么必须确定A、B是否能各自贩卖了含有甲醇的液体，如果只有B贩卖了那么A就不成立有毒食物的过失贩卖罪。但是，如果A试饮了该液体，轻信没事，而B加以贩卖的情况，A、B就是默认了他人的不注意，并与自己的不注意一体化形成一个“场”，在这种“场”中的A，即使并不亲自贩卖，也可以评价为分担了B的行为，这样，就有了以“一部实行全部责任”为特征的过失共同正犯的理论的可能性与实质的意义。从而，本案件中，判决所强调的并非单纯的“意思联络下的贩卖” 而是基于共同的不注意，轻信不含有甲醇而贩卖这一点。也就是说，内田是基于：不注意的共同行为的共同，而肯定过失的共同正犯。[4]而我国有学者提出，共同犯罪与同时犯罪的区别，应该侧重在意思联络上面，而非行为之间客观上互相补充互相支援的可能，因为后者在同时犯中也有可能存在。比如，两个行为人A、B都要去某一人家进行盗窃，A先行进入房子，将门锁打开，然后进行盗窃，由于A已将门撬开，因而B非常顺利地入室，随后B又将可能威胁到A的防盗器关掉，而A、B两人在行窃过程中并无互相沟通协助的意思联络。在这个盗窃事件中，虽然侵犯了同一个对象，而且A与B之间的行为在客观上起到了补充支持的作用，也不能作为共同犯罪的类型看待。究其原因，就在于A、B两人之间并不存在着联系和制约关系，两个人的行为完全是单独和独立地进行的，任何一个人对另外一个人的心理毫无影响，而且两个人行为的结果也可以简单地区分开(至于同时犯与结果之间的因果关系难以区分的状况，在理论上是一个复杂的问题，其实也涉及到共同承担责任的内容)。这种情况下，把两个不认识无联系的人当作共同正犯对待，则有失偏颇。很明显，共同过失犯罪中的共同行为，难以逾越意思联络的理论鸿沟，坚持共同过失犯罪，必须对共同行为的意思联络性做出说明。

　　　　2.2 意思联络共同—-过失犯罪的主观根据

　　　　2.2.1行为人间存在共同实行的意思

　　　　如果说共同犯罪仅仅只是犯罪意思的联络，那么这种看法未免过窄地限制了共同犯罪的范围。事实上，如果以“部分行为全部责任”作为共同犯罪的原则的话，那么作为承担全部责任的基础，只要有对行为的共同意思就足够了。因为共同犯罪的原则并不要求一定存在着“故意的”含义，只要存在着对行为共同实行的意思，再加以共同的行为，就会促成数个行为人成为一体，加重结果的危害性，因而成为对所产生的结果共同承担责任的根据。在持同样的犯罪共同说的学者中，也有主张扩大这种意思联络的内涵，认为共同犯罪的主观要件，是共同的意思联络，但是这种意思联络并不一定是关于故意犯罪的。[5]对此，张明楷教授也认为意思联络不应限于故意犯罪，只要就共同实施构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的事实、结果，只要具有预见可能性，就必须承担刑事责任。

　　　　2.2.2 行为人的心理构造上具有不可分性

　　　　较之共同故意的行为人来讲，共同过失犯罪人心理构造上的联系更为薄弱，但在各行为人的有意识部分方面的意思联络关系到无意识部分，构成行为人之间横向的心理联系也是确实的。共同过失犯罪虽然没有共同的犯罪目的，但有的存在着共同其他的非犯罪目的，存在着非犯罪的共同故意等主观上的联系，甚至存在着共同的某种程度的犯罪倾向、意识等心理状态和思维状态的密切联系，而这种主观上的联系又与其后导致结果发生的心理存在着必要条件关系，是不可分的。如果说，故意犯罪是一种犯罪意志所驱使的行为，那么过失就是一种犯罪意识的流动表现形式。如果说过失犯罪连一点犯罪意识的流动也没有，那么等于说过失犯罪是不可避免的、不可防止的、不能减少的犯罪形式，这就等于说过失犯罪行为同处于丧失责任能力的精神病人的行为一样，是没有人的自己的正常能动作用的行为，对行为人不能也无必要进行否定评价。然而事实远非如此：根据“行为与责任同在原则，过失犯罪是存在犯罪意识的，不过这种犯罪意识不同于故意犯罪中的那种意识，而是过失犯罪中的意识。正是由于有着这种不同，对过失犯罪的意识只是等到出现结果时才去追究，但并非说其根本不存在犯罪(过失犯罪)的意识。以此合理类推， 共同过失犯罪人之间也有犯意联络，只不过这种犯意联络不同于共同故意犯罪人的联络，而是基于过失的犯意联络。

　　　　2.2.3 违反共同注意义务的共同性

　　　　过失犯罪原则上应当分别就各个行为人来讨论注意义务的违反。但是，在法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人共同违反了其注意义务这种客观的事态，就可以说此处存在过失共同正犯的构成要件符合性，进而，在也承认各个共同行为人存在责任过失时，不是就可以认为成立过失共同正犯吗?例如，数名工人从大楼屋顶上的工作现场共同向地面扔粗木材时，他们都应科以顾及不伤害地面行人的共同注意义务，这种义务不仅是只要各自单独对各自的行为加以注意就够了，而且还要对其他同伴的行为加以注意，应该在互相确认安全后方可扔下木材，否则砸伤了行人，就可以认为全体共同者违反了注意义务。正是因为存在互相监督的注意义务，所以基于监督过失必须承担共同犯罪责任。因此，在共同行为人共同实行的内容具有相互利用、补充的关系时，其共同实施这种不注意行为的心情可以说是过失犯的共同实行的意思。并且，从法逻辑上讲，二人以上的过失行为与法益侵害结果之间是否具有因果性，应该根据客观的因果法则来判断，而不是取决于二人以上具有意思的联络。当然， “意思联络”是判断二人以上的行为成立共同行为的重要因素，但是，意思联络不应限定为犯罪故意的联络，只要就共同实施构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也能起到互相促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，在具有预见可能性的前提下，就应当承担刑事责任。总之，注意义务的违反是过失犯罪的规范评价，而共同注意义务的违反，则表明过失行为人之间具有互相协助、互相补充的关系，这才是过失共同正犯成立的本质。因此，笔者认为，过失共同正犯同样存在共同实行的意思表示。即在二人以上进行的共同行为包含着容易导致某犯罪结果发生的高度危险时，在社会观念上要求各行为人互相为防止结果发生作出共同注意的事态中，并且，共同实行者处于同一法律地位时，违反这种共同的注意义务就是共同实行的意思表示。

　　　　3 共同过失犯的刑事责任

　　　　3.1 关于共同过失犯罪我国刑法之完善

　　　　我国《刑法》第25条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”可见，我国刑法对共同过失犯罪的处罚遵循的是各共同过失犯罪人分别定罪、分别处罚原则。显然，这样规定的理由是基于共同过失犯罪不是共同犯罪的一种形态，虽然各行为人的行为共同造成了某一危害社会的后果，但是，由于行为人之间缺乏犯意联络，其本质不过是数个过失行为的竞合。根据该原则，行为人只对本人的过失行为承担刑事任；对他人的过失行为不承担刑事责任。刑事责任的独立性，是共同过失犯罪的分别定罪原则的要旨。立法上的规定，导致了司法实践中对共同过失犯罪的定罪出现了两种情形，一是数个行为人共同造成危害结果的发生，但他们的过失行为触犯的是同一罪名，每个行为人按相同的过失罪分别予以定罪。二是各行为人所实施的过失行为分别以不同罪名予以定罪的情况。如工程安全事故中，对有关领导基于其特殊身份而追究其玩忽职守罪，对于有关工人根据其具体犯罪事实而处以重大责任事故罪。上述关于共同过失犯罪定罪量刑的立法规定存在明显的缺陷。由于现行刑法将共同过失犯罪作为一种竟合过失犯罪行为来认定，其处罚原则是以一般过失犯罪理论的独立原则来衡定责任的，但是，当过失危害结果是由数个行为人的行为所致时，根据一般过失犯罪理论的独立原则来认定各个行为人的刑事责任就比较困难。[6]

　　　　因为这种定罪原则无法考查各个行为人在共同过失犯罪中的罪过、作用大小及其相应的刑事责任大小，而且会把同一危害结果所对应的全部刑事责任不加分解的重复施加于每个行为人，势必造成各行为人的刑事责任不明确。对共同过失犯罪人分别定罪量刑会造成量刑上的不合理。有观点认为：“分别定罪是指各行为人根据其行为符合的犯罪构成确定各行为人所犯之罪。由于各行为人的身份、职业、行为方式、侵犯的客体不同，各行为人的行为所触犯的罪名也不同。” 还有观点认为“共同过失犯罪之作为单独犯罪，在本质上是二个以上过失犯罪行为的并发”等说法 ，笔者认为，这些说法停留于共同过失犯罪的表面，而没有揭示共同过失犯罪的本质特征。忽视了共同过失犯罪各行为人在心理上存在的互助、互动关系。共同过失犯罪不同于单独过失犯罪，在共同过失犯罪中，各行为人负有共同注意义务，各行为人共同违反共同注意义务上存在共同的心态，各行为人都应该自己注意并促使其他共同过失行为人也加以注意，但各行为人都没有加以注意，而正是因为各行为人都没有加以注意，才相互助长了对方的不注意，以致形成了共同的不注意，从而造成危害结果的发生。对共同过失犯罪的行为人分别定罪量刑会造成将共同过失犯罪分解成二个以上单独过失犯罪，出现各行为人所实施的过失行为分别以不同罪名予以定罪的情况，使行为人所承担的罪名与犯罪事实不吻合，从而造成对行为人的量刑畸轻畸重。

　　　　3.2 有关共同过失犯罪的处罚原则

　　　　我国刑法第25条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。据此，我国目前对共同过失犯罪的处罚原则是根据各过失犯罪人所犯的罪分别处罚，即每个人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，只对共同造成的危害结果负部分责任，即与其过失行为的作用相适应的责任，并不对整个危害结果负完全责任。笔者认为，共同过失犯罪是过失犯罪和共同犯罪结合的一种新的具体犯罪形态，因此它既要符合一般犯罪的定罪归责原则，也可以享用过失犯罪中与共同犯罪中的某些理论，但也应该根据共同过失犯罪自身的特点而有所限制，可以把共同过失犯罪的归责原则分为：

　　　　3.2.1 共同负责原则

　　　　在共同过失犯罪中，各行为人在具有平等的注意义务的情况下，由于存在着懈怠注意的共同心情，这种心情助长了各共同注意人的主观上的不注意、不谨慎，过失地实施了违反注意义务的共同行为，从而必然地而不是巧合地共同造成了一个或数个危害结果，因此各行为人都应对共同过失行为造成的危害结果共同负责。这是由共同过失的整体性特征决定的。适用共同负责原则，有利于节省司法资源，提高诉讼效率。

　　　　3.2.2 区别责任原则

　　　　区别责任原则，即应根据各行为人在过失共同犯罪中对危害结果的发生所起的作用，来决定其应承担的刑事责任的大小。在过失共同犯罪中，如果各行为人所处的地位和所起的作用是一致的，那么理应承担同等的刑事责任。但是，现实的犯罪状况往往错综复杂，各行为人危害结果的发生所起的作用往往不一致，这时，就需要根据各行为人在过失共同犯罪中所处的地位和所起的作用，来决定其应负的刑事责任。在实施过失行为时居于主导或支配地位，或者其个人的行为对危害结果的发生起了主要作用的，应承担较重的刑事责任；居于被主导或被支配地位，或者其个人的行为对危害结果的发生只起较小作用的，应承担较轻的刑事责任。

注　释：

[1]高仰止.刑法总论之理论实用. 北京：五南图书出版社，2005：394.

[2]冯军.犯罪论的问题. 北京：中国政法大学出版社,2003：262.

[3]冯军.刑法概说. 北京：中国人民大学出版社,2003：254.

[4]陈家林.共同正犯研究.武汉：武汉大学出版社，2004：175.

[5]郭自力.论共同过失犯罪的责任根据.济南：山东大学出版社，2001：175.

[6]彭清燕．略论共同过失犯罪的刑事责任．北京：经济发展出版社，2005：7.

参考文献

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[2]高铭暄、马克昌.刑法学.北京：中国法制出版社，2009.

[3]陈兴良.共同犯罪论.北京：中国社会科学出版社，2002.

[4]高铭暄、赵秉志主编.过失犯罪的理论基础.北京：法律出版社，2002.

[5]陈家林.共同正犯研究.武汉：武汉大学出版社，2004.

[6]侯国云.过失犯罪论.北京：人民出版社，2003.

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