就业是民生之本,安国之策。随着我国改革开放的深入以及和谐社会建设的推进,我国企事业单位开始对劳务派遣的就业方式进行了许多有益的探索和实践。劳务派遣逐渐成为我国一种新兴的就业服务方式和企业新型的用工制度,较好地解决了当前劳动力市场面临的许多新情况、新问题。
二十世纪七十年代,劳务派遣就已经出现,源于美国,成长于欧美、日本,是人才市场逐步发展的产物,是劳动力雇佣与使用相分离的一种新型的就业模式。它是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工,并与之签订劳动合同,将员工派遣到企业工作,其劳动过程由企业管理,其工资、福利、社会保险等由企业提供给派遣机构,再由派遣机构支付给员工,并给员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。就其三者相互之间的关系而言,用人单位与劳务派遣机构的关系是劳务关系,劳务人员与派遣公司的关系是劳动关系,与用人单位的关系是有偿使用关系。
劳务派遣是我国在建立劳动力市场机制的实践过程中提出的一个现实课题,是我国劳务经济中比较新的一种形式,也是目前发展最快的一种形式。根据2005年国家有关部门公布的数据,全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人,仅全国建筑系统使用各种形式的劳务派遣工就超过1000万人。且,各地政府也越来越把发展劳务派遣作为促进就业的一种政策工具来大力推动。其中,福建省走在了前列,全省组建劳务派遣公司74家,2004年派遣就业9万多人,为劳动和社会保障部评为全国就业工作的十大“亮点”之一。
劳务派遣作为一种新型用工方式,它改变了传统劳动关系中用人单位与劳动者之间的法律地位,不加规制的劳务派遣使劳动者陷于一种极为不利的状况。因此,如何厘清劳务派遣中当事人之间的权利义务关系是立法的关键,如何从多层面保护劳动者则是劳务派遣立法的应有之义。在劳务派遣过程中,受遣员工与劳动派遣机构是劳动关系;与其所服务的用人单位是劳务服务关系;劳动派遣机构与实际用人单位是劳动派遣关系。这种“用人不管人,管人不用人”的招、用分离的用人方式,实质是将劳动力的使用管理和劳动关系、社会保障关系相分离。这种现象与传统劳动关系差别很大,因而现实中无法完全适用劳动法律法规。在劳务派遣制度实行的过程中,劳动者的身份因劳务派遣关系而发生了改变,其法定的劳动权利也因此受到影响。如何正确界定派遣机构、委派公司和受遣员工三者的权利义务关系,以及如何在劳务派遣过程中保护受遣员工的权益不被侵害,这些劳务派遣实践中亟待解决的问题,对我国当前的劳动法提出了挑战。
1.我国劳务派遣现状及法律依据
1.1我国劳务派遣现状
劳务派遣制产生和发展的社会背景,在于知识经济和人才流动。伴随着这种人才流动,根据各种企业对人才的多种需要,专司人才资源组织和配置的公司——劳务派遣公司也应运而生了。劳务派遣作为一种新的人力资源配置模式,在中国虽是一个新生事物,其发展不过五六年的历史,但发展势头强劲,目前,上海、北京、广州、武汉、青岛等地已初具规模。随着中国的社会经济高速发展,专业分工细化进一步加强,劳务派遣等“人力资源外包”管理方式是信息产业发展的必然结果,也是社会文明进步的标志之一。随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进,我国劳动力市场主体的自主地位日益确立,他们会根据劳动力市场的供求情况趋利避害,自发地决定用工、就业形式,这是劳务派遣产生、发展的根本前提。目前,包括劳务派遣在内的劳务经济是我国的一个新的商机,发展现状可以概刮为快速发展、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范。下面一组调查资料分别从不同的角度展示了我国劳务派遣的发展现状。
1.1.1地区情况
东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。目前已经开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、黑龙江、辽宁、吉林、江西、湖南、山东等地,并且劳务派遣也在其他地区陆续不断地开展起来。据报道,广州目前从事人才租赁的公司达到120多家,北京仅劳动局颁发了资政证书的劳务派遣企业就在300家以上。据调查,北京的团兴劳动与社会保险服务有限公司已经派遣劳务8000多人,深圳的鹏劳职业介绍服务中心已面向社会租赁员工4500多人。
1.1.2行业情况
采用劳务派遣工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业,如电信、银行、饭店、医院、邮政、电力、铁路运输等服务性行业,以及建筑业和制造业的一些部门。
1.1.3企业情况
劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。深圳主要是外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣需求大。一些著名的企业如深圳华为、赛格三星、赛格日立、希捷等,都使用过派遣员工②。
1.1.4从业人员情况
劳务派遣的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。劳务派遣的职业岗位估计有40多种,主要有钟点工、秘书、话务员、柜台小姐、销售人员、客户经理、司机、保安、广告创意、股票运作、高级管理、市场分析、企业认证、商务谈判、外文翻译、装饰设计、课程讲学、电视拍摄、报刊写作、名人传记、时装模特、法律顾问、制造业、企业辅助工种等。
1.2相关法律规定
劳务派遣在美、英、日等一些国家很普遍、很盛行,而且已有多年的历史。据有关资料介绍,美国早在1971年就颁布了《劳务派遣业的法律》。日本的《劳务派遣法》是1985经国会通过并颁布的。我国劳务派遣起步较晚,与之相关的法律法规并不完善。由于劳务派遣属于一种特殊的劳务关系,一旦劳动者与用人单位发生纠纷,往往无法寻求合法途径保护自身权益,无法可依,无章可循,使劳动者陷入维权的困境,也促使更多的企业为降低成本、减轻责任,广泛地雇佣劳务派遣工,并把很多原本合同工强制转为三方派遣工,给劳动者的合法权益造成极大隐患。很多劳动者迫于就业的压力与劳务派遣公司签订劳动合同成为派遣工③。新《劳动合同法》的出台填补了劳务派遣法律的空白,为劳务派遣工提供了法律保障,也对劳务派遣这种新型用工形式的发展指明了方向,提供了合法的运行平台。新劳动合同法对劳务派遣公司和用人单位做出了诸多限制,从劳务派遣公司的成立、劳动合同签订、派遣工种、劳动报酬、劳动合同的解除、劳务派遣工的使用都做了明确规定:
1.2.1劳务派遣企业的资质
《劳动合同法》第57条:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。这是对劳务派遣企业资质的规定。先前的法律对劳务派遣企业的资质没有相应的规定,导致劳务派遣企业鱼龙混杂、良莠不齐。新法对劳务派遣企业设立了门槛,有利于促进劳务派遣的健康发展和规范运作。
对于劳务派遣企业而言,设立劳务派遣机构应当符合法律规定的资质;对于使用劳务派遣用工方式的企业,选择劳务派遣企业前,应当首先审查其是否具有法律规定的资质,若未尽审查义务的,将需要承担不利后果;对于接受派遣的劳工而言,应事先对于劳务派遣企业
的相关资质有所了解,以便维护自身的合法权益④。
1.2.2劳务派遣中的劳动合同
《劳动合同法》第58条:劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
在劳务派遣三方关系中,劳务派遣企业与被派遣劳动者之间是劳动关系,因此,法律规定劳务派遣企业应当按照劳动合同法的规定与被派遣劳动者签订劳动合同。劳务派遣中的劳动合同出具有普通劳动合同的共性外,本身还具有一些特殊性。根据法律的规定,其特殊性主要体现在以下几点:
第一,必备条款的特殊性。劳务派遣劳动合同的必备条款除应当包含劳动法第17条规定的事项外,还需要载明被派遣劳动者的用工单位以及劳务派遣的期限、工作岗位等反映劳务派遣特性的一些内容。
第二,劳动合同的期限。一般劳动合同的期限分为固定期限劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务为内容的劳动合同,其中固定期限的劳动合同的期限,双方可以自由选择。但是,劳务派遣劳动合同的期限法律给出了限定,即必须是2年以上固定期限的劳动合同。
此外,对于劳动报酬问题,法律规定劳务派遣企业应当按月支付劳动者报酬,且被派遣劳动者没有工作期间也不得低于劳务派遣单位所在地的最低工资标准支付劳动报酬。
作为劳务派遣企业,应对本单位的员工进行梳理,除及时与未签订劳动合同的派遣员工签订劳动合同,同时还需对本单位的劳动合同进行梳理,确保合同的条款涵盖法律规定的所有内容。否则,按照《劳动合同法》的规定,用工单位需按照2倍工资向劳动者支付劳动报酬。作为用工单位,在与劳动派遣企业签订劳务派遣协议前,应事先审查一下劳务派遣企业与被派遣劳动者的劳动合同情况,否则,如果劳务派遣企业与被派遣劳动者没有劳动合同的话,一旦产生纠纷,可能被认为被派遣劳动者与用工单位存在劳动关系;受遣劳工也应该在签订劳动协议之前,了解劳动法的相关规定,从而更好的维护自身的合法权益。
1.2.3劳务派遣协议
《劳动合同法》第59条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第60条规定,劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
在劳务派遣三方关系中,劳务派遣单位与用工单位之间是普通的民事关系,双方的权利与义务以及各自对被派遣劳动者应承担的义务应通过劳务派遣协议事先做好约定。劳务派遣协议,无论是对劳务派遣企业还是对接受单位来说,都是非常重要。这涉及到今后的责任承担问题。如果没有约定或者约定不明,发生纠纷时,将由劳动仲裁部门或法院进行自由裁量,这样就丧失了主动权。
此外,法律还规定了被派遣劳动者的知情权以及劳动报酬保障权,即劳务派遣单位有义务告知被派遣劳动者劳务派遣协议的内容,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者工资,也不得向劳动者收取费用。
劳务派遣协议是双方合作的基础,也是维护双方权利和义务的可靠凭证,是合作成功的必要条件。因此,协议条款必须全面、明确、清晰,对双方权利、义务、责任等均应进行明确的规定。
1.2.4用工单位的义务
《劳动合同法》第62条:用工单位应当履行下列义务:
(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第67条:用工单位不得自设劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者。
以上是关于用工单位在劳务派遣中对劳动者的义务。尽管被派遣劳动者与用人单位之间不是劳动关系,但是与劳动过程紧密相关的义务还是需要用工单位来承担,比如提供劳动条件和劳动保护的义务,支付劳动者加班工资、绩效奖金以及提供与劳动岗位相关的福利的义务,为劳动者提供培训的义务等。这些规定也将改变实践中被派遣劳动者的加班工资、绩效奖金以及相关福利待遇无法享受和无从享受的现象。同时,法律还规定,用工单位需要按照劳务派遣协议的规定使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他单位。用工单位也不得私自设立劳务派遣机构,向本单位或所属单位派遣劳动者,以规避劳动用工风险。作为劳务派遣企业,应督促用工单位履行法定的对被派遣劳动者的义务;作为用工企业,应该履行对被派遣劳动者的法定义务。
1.2.5被派遣劳动者的同工同酬
《劳动合同法》第61条规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
第63条规定, 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
以上是关于被派遣劳动者享有同工同酬权利的规定。在大量使用派遣工的一些行业、企业里派遣工工资普遍偏低,有些只有正式工的1/2-1/3,由此也引发了大量劳动争议。为了扭转这些不公平的现象,法律明确规定了被派遣劳动者在用工单位享有同工同酬的权利。通过法律还规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬,应当按照用工单位所在地区的标准执行。这些规定将导致用工单位使用劳务派遣用工方式的成本大幅的增加。
用工单位需要慎重选择使用劳务派遣用功的岗位,重点在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣用工,避免在同类岗位上使用劳务派遣员工,以灵活应对新法的规定。 劳动者也应该熟悉相关的法条,在用工单位实行同工不同酬的不公平待遇时,应善于运用法律的规定维护自己的合法权益。
1.2.6劳务派遣劳动合同的解除
《劳动合同法》第65条:被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。这一条是关于劳务派遣劳动合同的解除的规定。被派遣劳动者可以与一般劳动者一样按照法律的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者具有本法第39条规定的6种过失情形和第40条规定的前两种非过失情形的,用工单位可以将劳动者退回派遣单位,派遣单位可以依照法律规定与被派遣劳动者解除劳动合同。
用工单位应加强与派遣单位、被派遣劳动者的沟通,同时也应注重被派遣劳动者的考评工作,推动劳务派遣工作的顺利进行。
1.2.7劳务派遣单位与用工单位对劳动者的连带赔偿责任
《劳动合同法》第93条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任⑤。
这一条是法律责任条款。劳动派遣单位违法操作的,轻则要被责令改正,严重的不仅要面临罚款而且还有可能被吊销营业执照。就民事责任而言,被派遣劳动者的劳动权益受到损害的,劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任,即任何一方都负有全部承担劳动者所受损害的责任,一方赔偿后可以向另一方追偿。从这一规定来看,在劳务派遣中,一旦劳动者的权益受到损害,劳务派遣单位与用工单位又被捆绑在一起,双方的风险都增大了,而劳动者的权益受到了更好的保护。
2.我国劳务派遣员工权利实现的障碍
被A 劳务派遣机构雇佣的保安员甲,被派往B物业管理公司担任保安员工作。某日,甲在巡视所在物业管理大楼的顶楼时,由于B物业管理公司没有对甲进行安全教育和培训,也没有告知甲所在岗位的边角危险源,导致甲从顶楼摔下死亡。B物业管理公司推说甲与其没有建立劳动关系,不是其员工,故不承担赔偿责任;A 推说不知道甲具体所从事的岗位,无法进行安全教育,此教育应由B 物业公司承担,因B没有履行教育、培训、告知义务,所以应由B 承担赔偿义务。在实务中,类似于此的案例比比皆是,据笔者总结,在实务中影响我国劳务派遣中受遣人员维权的障碍主要有以下几种:
2.1劳务派遣的三方主体之间的法律关系不明确
在劳务派遣的实务中.由于劳动者与用人实际用人单位之间并未签订劳动合同与其只存在事实劳务关系,与劳动者签订劳动合同的劳务派遣企业通过与用人单位签订劳务派遣协议将劳动者派遣到用人单位。 三方的权责常常不分,一旦发生劳务纠纷劳动者很难追究用人单位责任。劳动者面临着两个雇主, 其弱势地位更加明显。属于派遣机构的职责, 派遣机构不履行。派遣机构主要是向劳动者支付工资、社会保险、劳动争议、档案管理等事务,但实际中,派遣机构不为劳动者交纳社会保险的现象比比皆是。发生争议时, 派遣单位和受派单位往往相互推卸责任,劳动者不知道该向哪方提出要求。
实际上, 劳动者与两个单位之间均存在劳动关系, 劳动者的权益应受到双层责任保障, 即在众多场合, 派遣单位和受派单位都对劳动者的权益负有保护义务。具体而言, 除了特殊的单独侵权的情况, 派遣单位应承担非生产性管理中的保护劳动者的义务, 同时就受派单位的信用和受派单位在劳动关系中所承担的保障劳动安全卫生、支付劳动力再生产费用等实现受派员工权益的义务, 负担保责任受派单位承担劳动力使用和再生产的负担义务, 同时也对非生产性劳动管理中的义务负担保责任。
2.2劳动合同内容简单导致维权缺乏依据
劳务派遣机构不与劳动者签定劳动合同,或者合同内容简单劳务派遣的时间一般来说比较短。派遣机构经常不与劳动者签订劳动合同,即使签订劳动合同的,内容也比较简单,出现争议时,不利于保护劳动者的合法权益。规范的劳务派遣应该是三方主体签订的有关协议。对于劳动者来说,劳动合同的签订至为重要。由于大多数的劳务派遣期限较短,大多数的派遣机构并没有和派遣工签订正式的劳动合同,往往只是口头约定一下工资报酬、服务期限、工作内容等合同的主要条款。不签或者是签订非常简单的劳动合同,对于派遣工维护自身权益非常不利。如派遣机构不发给工资报酬,发生工伤后怕承巨额的医疗费用,甚至都不承认是自己派遣出去的职工。由于没有书面的合同或者是合同对于一些主要的事项约定不清,工作的期限又较短,受遣工人在维护自身的合法权益的时候,往往难以举证与派遣机构之间存在劳动关系。有的劳务派遣机构和受遣劳工之间虽然签订了劳动合同,但是由于劳动合同中关于劳动保护、劳动条件以及劳动纪律这些内容往往在派遣工到用人单位工作之后,再由用人单位做出具体的安排。这些内容本属于在劳动合同中的约定,应该是派遣机构和派遣工双方在自愿的前提下意思表示一致。但在劳务派遣中,劳动保护、劳动条件和纪律这些内容没有体现在劳动合同中,而是劳务派遣人员到了用人单位之后才被告知,根本就没有体现出派遣工的自愿,鉴于现在的就业压力,有份工作不容易。因此迫于无奈也就只好接受了。
2.3劳务派遣人员与正式员工的差别待遇
虽然派遣单位与受派单位一般事先对劳动者的待遇进行约定, 但这种约定无法涉及到劳动关系中的方方面面。基于劳动者提供的是短期劳动考虑, 受派单位不仅很少提供劳动者职业培训的机会, 而且在年终奖金、节日福利等非法定待遇上降低准, 造成“ 相同工作、相同效率、不同待遇” 的情况, 由于劳务派遣期限较短,并且派遣机构与和派遣工之间签订的劳动合同也不是连续的,因此很少有劳务派遣机构给劳务派遣工缴纳社会保险。甚至有些劳务派遣机构和用人单位而相互勾结起来规避法律,无视派遣工的合法权益,不给派遣工缴纳基本的社会保险,以牺牲派遣工的利益为代价,谋取自己的非法利润。这些做法实质上造成了对受派劳动者的歧视。这样, 既伤害了劳动者的感情, 也使劳动者得不到技能培习而使社会整体劳动力品质每况愈下。
2.4解除劳动合同时不支付经济补偿金
如果用人单位无故退回派遣工,劳务派遣季后一般会在给他们寻找新的用人单位,但是如果找不到新的用人单位,就要无偿的解除劳动关系,劳务派遣工根本就拿不到经济补偿金。
劳动争议发生后,派遣工维权的成本较高。因为在劳务派遣关系中,存在着三方主题,三种法律关系,一旦发生了劳动争议,派遣工既要找派遣机构,又要找用人单位,有时双方相互推诿扯皮,派遣工的合法权益难以得到有效的维护。
2.5团结协商之问题。
团结权是劳动者一项基本权利, 但在劳务派遣法律关系中, 劳动者怎么参加工会, 参加哪个工会, 如何行使平等协商权却陷人了困境。如果只加人受派单位的工会组织, 由于派遣劳动者的劳动条件等主要由两个单位在派遣合同中进行约定, 因此, 与受派单位的协商争议没有实际意义即便加人派遣单位的工会, 劳动者与派遣单位的协商空间也是相当有限, 并且在派遣单位中劳动者分散于各个受派单位, 难以进行团结、组织活动。
3.完善我国劳务派遣中劳动者权益保护的建议
3.1建立有关劳务派遣的相关政策法规
我国劳务派遣业自90年代末兴起以来虽已获得快速发展,但至今为止不仅没有完善的立法保障,而且在登记注册、核算收入、税法等方面都存在一定程度的制度缺口,致使没有专门部门对其经营资质和经营业务进行审批,相关部门对劳务派遣进行管理时也缺乏法律依据,因此,应充分借鉴外国的先进经验,尽快制定并逐步完善劳务派遣及其相关的法律法规,通过法律法规来规范劳务派遣行为,明确劳务派遣机构的市场准入条件,特别是要明确劳务派遣三方主体的权利和义务,即通过签订合同或协议来规范三方的行为,以解决我国劳务派遣主体之间关系混乱的问题。
3.1.1明确三方主体劳动关系
签订劳动合同,维护三方主体的合法权益在劳务派遣业中,涉及的是三方主体的劳动关系,应在法律中明确各自的权益、责任,要严格依据《劳动合同法》签订劳动合同。在法律中明确规定派遣协议的必备要件,参照《合同法》的相关条款,笔者认为,一份正规的合法的劳务派遣协议至少应包括这么三个要件:劳动者的工资标准、劳动者的社会保险费用和劳务派遣公司的管理费用(一般相当于劳动者一个月的工资)。考虑到劳务派遣公司与用人单位签订的劳务协议和与劳务派遣人员签订的劳动合同实际上处于“两张皮”状态,如果劳务协议和劳动合同的签订都是“暗箱操作” 的话,就可能出现劳务派遣公司与用人单位约定一个劳务派遣人员月工资为1000元,而与劳务派遣人员约定的月工资却只有600元的情形。因此,最好明确要求三方主体同签一份合同(将两份合同合并为一份合同),以提高劳务派遣运作的透明度,增强三方主体的知情权,这样就能有效避免这种欺骗用人单位、侵害劳务派遣人员合法权益的情况的发生。
3.1.2规范劳务派遣合同管理
2005年7 月11 日《工人日报》报道:“ 据了解,由于劳务派遣引发职工与原用人单位、劳务派遣机构之间劳动争议的新型案件有上升的趋势。记者了解到,截至2005年上半年,福建省龙岩法院共受理此类案件16起,且多为群体性案件。”案件说明对劳务派遣人员进行管理,首先要规范劳务派遣劳动合同的签订,即严格按操作程序办事,在进行劳务派遣工作前劳务派遣公司要与被派遣的用工单位签订劳务合作协议,与劳务派遣员工签订劳动合同,建立劳动关系。用工单位要与被派遣人员签订岗位合同,明确双方的责任和义务。这样,既可使劳务派遣人员的利益得到保障,又可以规避相关法律风险,减少劳动纠纷。用人企业应选择有劳务派遣资格的、信誉较好劳务公司签订劳务合同,合同内容不仅包括岗位情况、工资标准、劳动保护条件,还要包括经济补偿金的支付、工伤事故的处理,女工生育费用的支付,医疗保险责任等等,最好能聘请律师或业内专家给予政策和技术支持,对合同履行中因各种原因解除员工聘用关系退回至派遣公司后的三方法律责任的认定、社会保险的缴费基数认定以及不据实缴费的法律责任归属、发生工伤后的责任归属、员工与派遣公司劳动合同期满后的续订程序和时间要求等等具体涉及劳务派遣公司义务的条款进行审查,避免企业由于派遣协议约定不明而承担连带赔偿责任,造成不必要的损失。
3.1.3明确劳务派遣的业务范围。
要明确劳务派遣的业务范围,保证劳务派遣业有序健康发展按照劳务派遣业发育较为充分国家的经验,通过劳务派遣实现就业的人数一般占非正规从业人员人数的6%左右,而且从业范围主要集中在高端技能和低端技能领域。因为劳务派遣这一用工形式如果主流化,对于劳动者利益、社会保障制度、劳动关系的良性发展乃至社会稳定都会带来一定的负面效应。我国目前劳务派遣在一些领域已成为主要的用工形式,譬如建筑行业的劳务派遣用工就占到我国劳务派遣用工总人数的40%多。因此必须对劳务派遣的业务范围进行限制,以避免这种用工形式主流化带来的一系列社会问题。
3.1.4严格规定劳务派遣的准入条件。
严格规定劳务派遣的准入条件,进一步提高劳务派遣的专业化、规范化、社会化服务水平。劳务派遣单位的设立应该采用许可制,取得劳务派遣许可证后,由工商部门予以登记注册,方可营业。目前各地区正规的劳务派遣服务机构的经营资格都是通过人事厅、劳动和社会保障局及工商行政管理等部门审批、核定派遣服务机构的合法经营资格和业务经营范围、是符合发展规律的一种有效方式。人才派遣制要求人才机构必须有良好的社会信誉、超前的经营理念、坚强的法律保障和敏锐的市场判断力,善于而且能够把握各种机遇,开拓人才派遣领域,利用劳务派遣的培训基地为劳务派遣人员做好培训,尤其是技能培训,确保派遣成功率。
3.1.5明确劳务派遣的性质和劳务派遣机构的经营地位
从国际立法惯例来看,劳务派遣机构应该属于具有独立法人资格的经济组织,其职能主要是服务。而我国很多人都认为,劳务派遣就是把人往用工单位一派,到时收收管理费。可实际上,从劳务派遣的整个过程来看,无论是开始人员的招聘、选派、还是期间的劳动合同的签订,工资的发放和社会保险的办理,以及结束后的人员再派遣,都是一个极为复杂的服务过程,并非人一派等收费那样简单。因此,劳务派遣就其性质而言,应是一种履行服务职能的具有独立法人资格的经济组织。
关于劳务派遣机构的地位。在法律法规中应明文规定专门机构对其进行执业登记、管理和监督,明确产生权责纠纷时申请救济的途径、程序和被申请机关。劳务派遣机构的经营地位,在很多时候体现为它的经营业务,而这些法律都没有明确规定,这给劳务派遣机构开展业务造成很大困惑,企业无法按业务内容进行登记,工商、劳动部门也无法依据其经营业务对其进行规范和监管;如何核算劳务派遣企业的收入.是否需要纳税,依据什么税法纳税,目前都没有规定。应尽快立法予以规范,以防止劳务派遣业盲目发展。
3.1.6明确规定劳务派遣的收费项目及标准。
收费直接涉及到相对人的切身利益,也正因为有收费项目,劳务派遣业发展才如此迅速。而过去在这方面没有统一标准可依,导致各地区收费标准不一,甚至同一地区不同的派遣机构在相同行业上收取的费用也相差甚远,许多劳务派遣员工的权益受到了侵害,因此很有必要规范。劳务派遣机构的收费项目一般涉及这么两个方面:一是工本费。它包括房屋租赁费、工作人员工资及福利、水电费等,一般从劳务人员的管理费中列支。劳务人员的管理费应依据不同的行业拟定一个标准,同时规定不同地区可以依据本地区的工资、物价水平在一定的幅度内浮动;二是劳务人员的费用。包括劳务人员的工资、社会保险(含养老、医疗、失业和女工生育保险)和特殊工种的商业保险等,这项费用一般在劳务协议中规定。而涉及到劳务派遣机构的缴费项目便是税收,主要包括营业税、城市维护建设费、个人所得税等。
3.2帮助劳务派遣人员与企业及正式员工建立合作互助的关系
帮助劳务派遣人员与企业及正式员工的建立合作互助的关系这可能会提高一点企业的人力成本,但更利于劳务派遣人员安心工作,增强责任感,提高工作业绩,一个有社会责任感并追求长期发展的企业,应努力与劳务派遣人员建立一种合作互助的关系。必须要有针对地做劳务派遣人员的思想工作。培育劳务派遣人员的团队精神,发挥工作团体中互助认可、互助帮助,互助鼓励的作用,鼓励劳务派遣人员参与企业各类活动的机会;谈化员工的身份意识,职工身份是体制的产物,国有企业的职工对身份的观念比较关注,与劳务派遣人员比较容易表现出优越感,企业宣传无论对正式员工或劳务派遣人员都应淡化身份意识,多讲新的就业形势,新的用工形式。多向员工灌输企业与员工双赢,互惠互利的观念。
3.3鼓励劳务派遣机构适度发展
目前,我国已有劳务派遣公司26158 个,但其中由劳动保障部门经办或审批的为18010 个,而且大多是以劳务承包或劳务中介为主,兼营劳务派遣,专业性劳务派遣机构较少。因此,一方面要针对就业形势比较严峻的农民工、下岗分流人员以及大中专毕业生发展一批专业性劳务派遣机构,充分发挥其优势,针对企业的实际用人需求为其派遣劳动者,在企业和就业者之间搭建一个良好的平台;另一方面,通过政策法规严格限定准入条件,规范其发展,重新审定现有劳务派遣公司资格,取缔不符合准入条件的劳务派遣机构的运营资格,并推动一些运作规范、经营效益较好的劳务派遣企业实现专业化经营,成为专业性的劳务派遣机构。另外,还可以借鉴国外的经验,推动连锁经营劳务派遣机构的建立与发展。
3.4建立健全劳务派遣行政管理体系
我国的劳务派遣市场还存在混乱问题。目前,政府对劳务派遣管理无规范文件,管理与服务都不到位,市场上各类劳务派遣组织鱼龙混杂,影响劳务派遣的良性发展。建议政府尽快出台相关管理措施。同时,由政府牵头,成立劳务派遣行业协会,在规范业务行为,交流业务经验,加大业务宣传,推动市场需求,促进行业发展等方面发挥作用。具有相对完善的管理机制是欧美派遣业规范运作的重要经验。面对我国劳务派遣业目前存在的无序竞争和缺乏规范的问题,应在制定并完善法律法规、加大执法力度的基础上,建立并健全劳务派遣行业的行政管理体系。为此,首先要明确劳务派遣行政管理职能归属部门;其次,要明确各行政管理部门的分工,并加强他们之间的相互协调与配合,实现对劳务派遣相关主体的有效监督和管理⑦。
3.5尽量解决劳务派遣人员后顾之忧
提高劳务派遣人员的可雇用性。劳务派遣人员最担心的应该是是否能连续就业,如果被解聘自己能否较快地找到新的工作。做为企业,可以给劳务派遣人员提供多种技能的培训机会,如驾驶技能、微机操作技能等,劳务派遣人员通过培训获得一些岗位之外的技能,使自身具有较高的可雇用性,当在被解雇时可以更少抱怨。为受遣人员增加保险种类:在保证交纳国家规定的基本险种外, 还可以为劳务派遣人员,购买一些价值适当的商业保险,如意外险等,可当作对劳务派遣人员的待遇的一种有效补偿。另外,在制度上给予劳务派遣人员更多的发展机会,企业不单要将劳务派遣人员纳入在一些义务性强制的管理制度如考勤、绩效考核等中去,还要将他们纳入到提升员工素质等的制度中去,比如晋升管理制度、培训管理制度等。对劳务派遣人员进行业绩考核并按照规定给予奖励和处罚,业绩考核结果作为续约的重要参考。
结语
目前,我国劳务派遣业正处于起步、发展阶段,作为一个新生事物,还没有充分进入政府政策的视野。目前劳动保障部门也没有出台引导、规范劳务派遣的政策性意见,对劳务派遣法律和制度建设没有提出明确计划和时间表,对劳务派遣就业在我国劳动就业中的地位和今后的发展方向没有明确的定位和规划。在今后一段时期内,劳务派遣将作为一种重要的就业形式、用工形式,继续发挥其促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变等特殊的作用。劳务派遣虽在发展中也暴露出一些问题,例如经营还不够规范,更主要的还是法律规章不健全、政府政策缺位所致。可以期待的是,只要循序渐进地完善劳务派遣方面的法律体系,劳务派遣将获得更好的发展环境,劳务派遣在就业这个大舞台上也会扮演起更加出彩的角色。
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