一．行政不作为的概念和主要类型

　　　　（一）行政不作为的概念

　　　　我们在研究行政不作为的合法性审查标准时，首先必须要解决的问题是对“行政不作为的界定”。只有把研究的对象的范围加以确定才能在其范围内进行深入的研究。当前，法学理论界关于不作为的观点众多，以下列举有代表性的四种观点：第一种, 行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请, 应当履行也有可能履行相应的法定职责, 但却不履行或者拖延履行的行为形式。 第二种，应包括“内容上的不为” , “拒绝的言行是一种方式有所‘为’,但其反映的内容则是‘不为’,实质上仍是不作为”。 第三种, 行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。 第四种，行政不作为指行政主体负有某种作为的法定义务，并具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政不作为的构成应当包括作为义务的存在，作为之可能性和逾期不为等三个特殊要件。

　　　　笔者基本上倾向于后一种意见，认为作为与不作为的界分是就行为的方式而言的,主要应从行为的外在表现形式和存在状态来认定,作为表现为作出一定动作或动作系列,不作为则表现为不作出一定动作或动作系列。为正本清源，看清行政不作为的实质，有必要对其从理论来源方面对其进行一次梳理。首先，从语义学上考察，“行为”一词在现代汉语中最一般的解释是“受思想支配而表现在外面的活动”。 这说明“行为”是表现于人身体之外的物理动作或动作系列。如果没有物理意义上的动作或动作系列就不能称其为行为。法理学将行为划分为作为和不作为，“作为”被认为“表现为作出一定动作或动作系列”，“不作为”被认为“不作出一定动作或动作系列” 其次，按照行为在法理学上的划分，行政法学将行政行为分为行政作为和行政不作为。因而可以推出行政不作为也是一种行为。可见，行政不作为应该表现为不做出一定动作或动作系列，消极的有所不为。而行政不作为作为行为的一种应该表现为做出一定动作和动作系列。到此会产生一个矛盾。为了解决该矛盾，行政法学在理论上将行政不作为拟制成一种行政行为，以此来丰富和发展行政行为理论体系。“拟制之目的，在于使虚构者为真，而使其具有与真实相同之效果。” 　因其与行政行为一样能够对相对人的权益产生影响，因此将其拟制成行政行为的一个子概念，使其具有可诉的可能性，以便更好的保护私权，限制公权。将行政不作为纳入行政行为范畴之后，使其具有可诉的可能性，但这并不能改变行政不作为是行政主体的一种消极的有所不为，表现为不作出动作后动作系列的自然属性。

　　　　依笔者对行政不作为的理解，行政不作为应界定为：行政主体负有作为义务，由于自身过错，客观上不履行作为程序的行为。行政不作为的概念决定了其当然具有违法性，而且在日常生活中行政不作为一词已经被赋予了违法性的价值判断。如《法制日报》一则题为“财政部被诉行政不作为”，原告请求法院判决“财政部承担监管不作为责任”，而被告财政部辩称“不存在行政不作为”。 有些学者认为现实中存在一些合法的行政不作为，如“有义务不作，因而行政机关不作——属行政机关合法的不作为。它的前提是法律的禁止性规范，法律规定禁止行政机关作出一定行为，即要承担消极不作为的义务，行政机关遵守规定不予作为，这是合法的不作为。例如，法律禁止行政机关干预企业经营自主权，应是对行政机关不作为义务的规定”。　笔者认为，该观点的前提是行政主体有不作为义务，而本文讨论行政不作为的前提是行政主体有作为义务。更重要的是履行不作为义务只是遵守法律的禁止性规范的客观事实，是一种非行为的状态，不是一种法律行为，不具有法律评价的意义，因而没有法律研究的价值。

　　　　(二)行政不作为的主要类型

　　　　了解行政不作为的主要类型，有助于人民法院提高行政不作为案件的审查效率。由于行政不作为是行政行为的子概念，因此只要确定行政行为的类型，行政不作为的类型也就相应地得到确定。行政行为可以根据不同的标准划分为不同的类型。行政行为的分类主要有：

　　　　1. 内部行政行为和外部行政行为

　　　　以行政行为的适用与效率作用的对象范围为标准，可将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为，指行政主体在内部行政组织管理过程中所做的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，如行政处分。外部行政行为是指行政主体在对社会实施行政管理过程中，针对公民、法人或其他组织做出的行政行为，如行政许可。内部行政行为和外部行政行为均可能存在不作为的问题。

　　　　2. 抽象行政行为和具体行政行为

　　　　抽象行政行为是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定，命令等行政规则的行为。抽象行政行为本身是一个与具体行政行为相对应的概念。目前有关行政机关制定行政规则的主要法律法规是2000年发布的《立法法》、2001年发布的《行政法规制定条例》和《规章制定程序条例》。行政机关的主要职能是执行法律，将立法机关制定的法律应用到具体的行政管理活动中去，由于社会的发展和职能的变迁，行政机关需要有制定行政规则的权利，以便更好地实现其执行法律管理社会的职能。具体行政行为，指国家行政机关就特定事项对特定公民、法人和其他组织权利、义务作出的行政职权行为。具体行政行为是对公民、法人和其他组织权利、义务的安排，是实现行政职能的外部行为措施。具体行政行为跟据不同的标准又可以作出不同的分类。根据行政机关是否以当事人申请作为开始具体行政行为的条件，可以将具体行政行为划分为：依职权的具体行政行为和需申请的具体行政行为；根据具体行政行为受法律约束的程度不同，具体行政行为可划分为羁束的具体行政行为和裁量的具体行政行为。当然关于具体行政行为的分类还有很多，但对本论题的意义不大，在此不多做阐述。抽象行政行为和具体行政行为同样存在不作为的情形，而且司法实践中最常见的具体行政行为的不作为。

　　　　二．行政不作为的合法性审查

　　　　合法性审查原则是行政诉讼所特有的原则，它体现了合法行政原则在司法审查中的具体运用。合法性原则是指人民法院原则上只对具体行政行为的合法性进行审查，对具体行政行为是否合理人民法院一般不做裁决。 行政权之所以要受到司法权审查是因为“在所有国家权利中，行政权是最为桀骜不驯的，因为它是唯一不需要借助程序就能行使的权力，所以它有极大的随意性和广阔的空间。严格的法制，首先应建立对行政权的严格控制制度。” 合法性审查原则体现了行政权受司法权制约的原则。我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。以上规定从立法层面上确定了人民法院在行政诉讼中对具体行政行为适用合法性审查原则，对具体行政行为的不作为也应适用合法性审查原则。由于在本文上部分已经指出行政不作为必然是一种违法的行政行为，即行政不作为的基本特征就是违法性，因此对行政不作为的合法性审查其实质是对“是否构成行政不作为的判断”，也就是说只要人民法院确定该行政行为属于行政不作为，就能确认其违法性，合法性审查也就此完成，接下来是裁判领域的问题了。

　　　　（一）. 可诉性审查

　　　　人民法院对行政不作为进行合法性审查，首先应对其进行可诉性审查，如果该行政不作为是不可诉的，人民法院也就没有必要将审查继续下去。可诉性行政不作为应同时满足一下三个条件：

　　　　1. 须为外部行政行为的不作为。外部行政行为是行政主体对行政相对人实施的行政行为，具有可诉性。而内部行政行为是行政机关内部的权力运作，不具有可诉性，常见的有三种情况：

　　　　（1）行政机关对行政机关的行为。某市人民政府在召集有关职能部门、城市公交公司召开协调会后，下发了该市人民政府《会议纪要》，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。《会议纪要》下发后，该市城区交通局按照《会议纪要》的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。王某是经交通部门批准的一家运输经营户，他运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。王某不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。城市公交公司免交交通规费是外部行政行为，可以诉。交通管理的职权从交通局转移到建设局，是职权的转移，是内部行政行为，是不可诉的。在我国，对外部行为可以申请复议提起诉讼，对内部行为只能是申诉控告。

　　　　（2）行政机关对内部机构的行为。例如：公安局对派出所做出的行为是内部行政行为，该行为是不可诉的，派出所的身份就是一个内部机构。

　　　　（3）行政机关对公务员的行为。行政机关对其公务员的各种奖励和惩戒甚至开除处分，公务员都只能寻求申诉、控告的来维护自己的合法权益，不能通过复议、诉讼，因为这是一个内部行为。

内部行政行为不可诉，同样内部行政行为的不作为也是不可诉的。如对按法律规定行政机关内部职权应当从一个部门转移到另一个部门而为转移，从而侵害个人合法权益的，该人也不能对此提起诉讼，所以行政不作为应该是外部行政行为的不作为。

　　　　2. 须为具体行政行为的不作为。

　　　　抽象行政行为的不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关，没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有适时地修改和废止与上位法相抵触的行政规范性文件，致使行政相对人的权利义务受到影响的行为， 抽象行政不作为在现实生活中已经出现多起，给当事人的权益造成了重大影响，引起了社会广泛关注。如桂亚宁诉民航总局立法不作为案，杨春庭诉南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政不作为案等。抽象行政行为不作为在实质上是行政主体放弃或者懈怠履行职责,这必然导致对公共利益的损害和公民个人权益的侵犯。我国《行政诉讼法》第12 条第2项规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令。根据这一规定,行政诉讼原告不得针对所有的抽象行为向法院提起诉讼: (1) 既不得在没有发生具体案件的情况下,向法院提出对抽象行为的审查请求,也不得在已经发生具体案件的情况下,附带地向法院提出对抽象行为的审查请求; (2) 既不得在起诉过程中向法院提出对抽象行为的审查请求,也不得在诉讼过程中向法院提出对抽象行为的审查请求。

　　　　《行政诉讼法》第十一条第一款第四、五、六项以列举主义的方式罗列了可诉具体行政不作为的几种情形。我们知道列举主义立法的不足点是它不能穷尽现实生活中种种可以适用的情形，并且有否定列举情形之外可适用的情形的危险。在讨论具体行政不作为可诉性审查时，有一个重要分类，根据具体行政行为受法律约束的程度不同，可将具体行政行为划分为羁束的和裁量的具体行政行为。立法对具体行政行为的范围、方法、手段等条件作出严格规定，行政机关采取时，几本上没有选择余地的是羁束的具体行政行为；立法对具体行政行为的范围、方法、手段等方面，给予行政机关按照实际情况自由裁量的是裁量的具体行政行为。羁束的行政行为由于其判断标准时现行法律法规，因此只产生合法性问题，羁束具体行政行为的不作为是违法的，因为它违反了法律规定的义务，行政主体应该没有任何选择余地执行。羁束具体行政行为的不作为是可诉的，可以进行合法性审查。而对自由裁量的行政行为，意味着法律对行政机关权力的行使，只规定了一个相对的范围和幅度，行政机关可以在该范围内自由选择。自由裁量权的行使“不仅要以现行的法律法规为标准，而且是以人们的公平、争议等价值理念作为衡量指标，因而其产生的主要是合理性问题” 。没有明显超出限度的裁量的具体行政行为是不可诉的，所以也不能进行合法性审查。羁束的行政行为和自由裁量行政行为的划分决定了人民法院监督行政行为的范围，羁束行政行为只受行政合法性原则的约束，自由裁量行政行为主要受行政合理性原则的约束。人民法院审理行政案件只对具体行政行为合法性进行审查，而对合理性问题则无权审查。

　　　　3. 须为侵犯个人利益的行政不作为

　　　　按行政不作为侵犯的客体为标准，可以划分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。侵犯公共利益的行政不作为，即使可能比一般的侵犯个人利益的行政不作为带来的社会危害性更大，但由于被侵害者众多，在不能确定直接厉害关系人的情况下，在现行法律框架下是不能提起行政诉讼的。如税务部门放弃对应征税款的征收，这无疑会减少国家财政收入，危害公共利益，但在该种情况下公民个人是不能直接对税务部门提起行政不作为的诉讼的。而侵犯个人利益的不作为，无论是依职权或依申请产生的，一般可由当事人提起诉讼得以追究。

　　　　（二）合法性审查

　　　　人民法院在确定行政不作为可诉的基础上，进而对其进行合法性审查。合法性审查主要审查以下内容：

　　　　1.行政主体须负有作为义务

　　　　不作为本身不具有有形性，从自然存在论的角度讲它并不能称作行为只有行政主体在程序上不履行作为义务，“既具有行为的法规范性时，才被法律拟制为一种行为，才构成行政不作为” ，所以作为义务构成行政不作为的前提条件。作为义务产生的条件又是什么呢？依职权的行政行为，行政主体可以主动实施，无需向对方的请求，即产生作为义务，依职权行政行为的不作为主要体现在：（1）对拘留、罚款、吊销营业执照和许可证、责令停产停业、没收财物等行政处罚，行政机关应该履行而未履行或拖延履行的；（2）对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施，行政机关应该履行而未履行或拖延履行的。而须申请的行政行为是被动的行政行为，行政主体必须以相对人的申请为前提才能产生作为义务。应申请的行政不作为主要体现在：（1）行政机关不予答复符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照的；（2）行政机关不予答复行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的。作为行政作为义务的产生根据：（1）法律规则中的作为义务。包含作为义务的法律规则主要存在于法律、法规以及其他的规范性法律文件中。法律规则在法理学上可分为授权性规则和义务性规则。授权性规则又可划分为权力性规则和职权性规则。义务性规则又可划分为禁止性规则和命令性规则。其中，权利性规则称为任意性规则，行政主体有自由裁量的权力；而职权性规则、禁止性规则和命令性规则称为强行性规则，行政机关必须没有余地地执行，但是禁止性规则不可能规定行政作为义务。所以，法律规则中职权性规则和命令性规则是行政主体作为义务的来源。该类规则常用“应当”，“必须”等命令性词语表达行政作为义务。（2）先行行为引起的作为义务。由于行政机关先实施的行为（无论是违法或合法、作为或不作为）使行政相对人的合法权益处于遭受损害的危险状态，政机关就负有采取积极行为阻止损害结果发生的作为义务。 先行行为可能是行政行为引起的，也可能是事实行为引起的；既可能是作为引起的，也可能是不作为引起的；既可能由合法行为引起，也可能由违法行为引起 。只要先行行为足以产生某种危险，就可以称为行政不作为义务的来源。如公安机关因要求证人作证，根据需要采取适当保护措施的义务，就是先行行为引起的作为义务。（3）其它产生作为义务的情形。如行政合同引起的行政作为义务；人民法院对行政案件所做的已发生法律效力的判决裁定也可以是作为义务产生的根据等等。

　　　　2．行政不作为的主观方面

　　　　任何行政违法行为都是以行政主体存在主观过错为构成要件。行政不作为因为具有违法性特征其构成也应以行政主体存在主观过错为构成要件。行政主体的主观过错主要表现在故意和过失两个方面，如行政主体本来在法定期限内能够完成证件的行政审批，但是由于疏忽或遗忘导致不作为。如果行政主体的不作为是由于不可抗力的阻却而不能为，就不构成行政不作为。所谓不可抗力是指不能预见，不可避免，并不能克服的外界力量，如洪水、地震、台风、海啸、战争等。如某公安局接到报案后，立即组织警力前往案发现场，途径一座桥梁，遇到山洪将桥梁冲垮，道路被阻断，因而未能及时赶到案发现场，造成较大人员伤亡和财产损失，该公安局不构成行政不作为。总之，行政不作为是一种具有主观过错的不为，而非客观上的不能为。行政主体因客观条件的限制，在法定期限内无法作为，在法定期限外，只要客观条件的到恢复，重新具有了作为的可能性，仍应当继续履行作为义务。

　　　　3．行政不作为的客观方面

　　　 （1）程序上不为或不完全为。行政法是一个注重实体和程序的法律部门，完备的行政程序是现代法治社会的重要表现，程序正当原则也被广泛认为是行政法的基本原则，“任何行政行为都是两个方面的统一，一方面是其实体内容，另一方面是其程序行使” 。行政实体内容是通过行政程序来实现的，“如果行政主体在程序上是消极的不为，那么在实体内容上就是什么也没有做，因而它只能是一种行政不作为” 。行政主体在程序上不完全作为，表现在没有走完整个程序，没有完成一系列的程序行为，因而也没有做出实质性的最后决定。如行政主体对相对人提出的申请，虽已受理但不予审查，更不去做出决定；或虽已受理审查，但拖延不作出决定，这是程序上的不完全作为。如果行政主体在程序上积极地为，那么它反映到实体内容上，则可能是为或不为。有学者认为程序上为而实体上不为也是行政不作为。从法理上讲，过于强调以实体结果来判断作为与不作为也是不合适的，因为“绝大多数行政机关在拒绝颁发许可证或营业执照前都要对相对人的申请进行一定的审查，考察其是否符合法定条件，有的还对作出的拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知，所以对不作为从行为形式角度来确定才更科学合理” 这种审查、拒绝颁发、明确说明理由等行为本身就是一种积极地作为，是对相对人的否定性答复，如果这种拒绝是错误的，只能说明行政机关对事实的认定不清或使用法律错误等，其本质上是一种违法的作为而非不作为。总之，只要行政主体不作出“一定动作或动作系列”，就能判断该行为是行政不作为。

　　　　（2）程序上不为或不完全为已逾期。判断是否逾期应当具有一定的实现标准。行政不作为在客观上不仅表现为行政主体在程序上有所不为或不完全为，而且该不为或不完全为已逾期，期限未届满，则不构成行政不作为。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十九条规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。以上规定是认定可诉性行政不作为是否逾期的重要法律依据。根据该规定，认定可诉性行政不作为的期限由以下三种情况：一般期限为六十日；法律、法规、规章和其他规范性文件有特殊规定的，按照特殊规定执行，其中应当优先考虑法律法规的规定，在法律、法规没有规定的情况下，以规章和其他规范性文件为准；紧急事件的情况下，应当立即采取措施，如巡警对正在被殴打的相对人坐视不管，即构成行政不作为。在遇到既没有法律法规规章和其他规范性文件规定的时限又非属紧急事件的情况下，该如何确定时限呢？此时应根据实际情况确定合理的时限，合理时限包括行政首长确定的办事时限或行政主体内部的办事规则、公文运转规则规定的时限，以确定行政行为应作出的合理时限 。没有上述时限时，以行政主体处理同类事件所惯用的时限来确定合理时限；当行政行为相对人依法提出申请，行政主体承诺在一定期限内予以答复的，该承诺时限可视为合理时限，总之正确判断行政行为在程序上是否逾期对判断行政不作为有重要的意义。