一、行政合同的概述

　　　　（一）行政合同的概念

　　　　 行政合同是指行政主体为实现某项行政管理目标或行使行政职能而与其他行政机关或与公民、法人、其他组织之间，在双方意思表示一致的基础上而达成的协议。

　　　　（二）行政合同的特征

　　　　 1.行政合同的双方当事人中，至少有一方是行政主体。

　　　　 2.行政合同的目的是为了实现特定的行政管理目标或者为了维护社会公共利益。

　　　　 3.行政合同属于一种双方的行政行为，以双方意思表示一致为前提。

　　　　 4.行政主体对于行政合同的履行、变更或解除享有优益权、监督权.指挥权、单方解除权。

　　　　 5.行政合同双方当事人因履行行政合同发生的争议，受行政法调整，根据行政法有关规则，通过行政法上的救济途径（复议、诉讼）予以解决。

　　　　（三）行政合同的原则

　　　　 行政合同的原则，就是签订行政合同时应当遵循的一般规律和基本要求，它是行政合同所特有的。

　　　　　1.公平公开原则。公平就是行政合同在签订时应体现双方当事人的权利义务的公平，还体现在作为行政合中一方的行政主体，与其它的行政相对人在签订性质相同的行政合同时，要公平平等对待。公开，就是签订合同过程要公开，同时，公开也是行政相对人协作行政机关参与管理社会事务的需要。

　　　　　2.行政效益优先原则。签订行政合同是为了社会公共利益而进行的行政行为，它追求的是行政效益的最大化。因此，行政合同在其签订、履行及变更、解除的全过程都贯穿一个原则，就是行政效益优先。　

　　　　（四）行政合同与民事合同的区别

　　　　 行政合同与民事合同的区别，第一、签订合同的目的不同，签订行政合同主要目的或占支配地位的目的是为了实施行政管理，产生、变更或消灭行政法律关系。这里所说的实施行政管理，是指行政机关直接以合同作为实施行政管理的手段。如有关综合治理、计划生育、环境保护、城市建设拆迁补偿合同等协议。而签订民事合同的目的通常是为实现个人或组织的利益，或者是为了产生、变更和消灭民事法律关系。第二，合同双方所处地位不同。民事合同双方地位相同，而行政合同双方当事人的法律地位是不完全平等的，行政合同的不平等性表现在某些特殊情况下行政机关对签订合同具有强制性，行政主体具有单方面解除合同的权力，相对一方是不是按照合同的约定履行合同，如果违反合同规定，行政主体有权监督对方，行政主体拥有单方面的制裁权，相对方不按照合同办事的时候，行政机关可以根据法律的规定采取制裁措施。第三、行政合同内容涉及到行政法律关系，具体地说行为行政主体一方履行合同的主要方式是通过实施行政管理职权实现的，而对于非行政主体一方当事人来说，履行合同的主要方式是履行行政法上的义务。判断某一合同是行政合同还是民事合同，是看该合同是在形成、变更和消灭民事法律关系，签订合同的主体是不是行政主体，不能成为区分行政合同和民事合同的标准，因为行政主体也可以平等的民事主体身份签订民事合同。关键看它所涉及的是什么法律关系。另外，还要弄清楚行政合同与行政协议，行政合同与行政命令的区别。行政合同与行政协议的主要区别是行政协议的双方当事人都是行政主体，而行政合同一方当事人是行政主体。行政命令与行政合同的区别是行政命令是单方行政行为，而行政合同须双方意思表示一致。

　　　　（五）行政合同的类型

　　　　　在现代行政中，行政合同的适用十分广泛，可以适用于不同的领域，目前，我国的行政合同主要有以下几种：

　　　　　1.国有土地使用权出让合同。这是行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给相对人，相对人支付出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。国有土地出让合同是一种比较典型的行政合同，国有土地使用权出让合同是由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的约定开发利用土地，或者改变土地用途的，有权进行纠正，并进行处罚，或者无偿收回土地使用权。国有土地使用权出让合同由《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》创设，同时受到《土地管理法》和《城市房地产管理法》等相关法律的规范。

　　　　　2.全民所有制工业企业承包合同。全民所有制工业企业承包合同是由人民政府指定的有关部门作为发包方，实行承包经营的企业作为承包方，双方协商一致而签订的国有企业承包经营合同。行政机关签订合同的目的是为了提高企业经济效益，促进经济快速发展。行政机关在合同履行过程中享有行政优益权。有权按照合同的规定，对承包方的生产、经营活动进行检查、监督；承包方完不成合同任务时，应当承担违约责任，并视情节轻重追究企业经营者的行政责任和经济责任。同时，行政机关可以为合同的履行提高优惠条件，如价格优惠、政策优惠等。

　　　　　3.行政赔偿合同。行政主体因其违法的行政行为造成相对人实际损失的，可以根据国家赔偿法等相关规定，就赔偿数额、条件、方式等与相对方进行约定，签订行政赔偿合同。

　　　　　4.行政补偿合同。行政主体为了社会公共利益，征用相对人的财产并给予适当补偿。这类合同主要用于城市、道路、交通、水利等基础设施建设领域。《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》对此都有明确的规定。在该类合同中征用部分属于单方行政行为，即征用是行政主体的单方决定，而补偿双方可以进行协商，即如何补偿以及补偿数额的确定等，必须经过与相对人协商后达成一致。

　　　　　5.国家科研合同。国家科研合同是行政机关与科研机构就国家重大科研项目，国家提供资助，科研机构提供科研成果签订的协议。它以公共利益为目的，往往是为了完成某项与国计民生有重大关系的科研技术项目的开发，由政府牵头参与，与科研机构签订合同，政府提供资助，科研机构完成项目开发后将成果交付政府。

　　　　　6.农村土地承包合同。农村土地承包合同是农村集体经济组织成员与本集体经济组织签订的土地承包合同。是我国出现最早的行政合同，受《中华人民共和国农村土地承包法》的调整。

　　　　　7.国家订购合同。国家订购合同是指行政机关基于国防和国民经济的需要，与相对人之间签订的订购有关物资和产品所达成的协议。国家订购合同不同于民事合同中的买卖合同，行政机关的意思表示在其中起着主导作用，相对人必须认真完成合同中所规定的具体事项，不能拒绝，但双方在费用、方式等方面可以协商。我国目前军用物资和其他有关国防物资的订购，一般都采用订购合同的形式。粮食、棉花、烟草等订购合同，是以国家提供优惠条件并保证收购，农民向国家缴纳粮食、棉花、烟草取得报酬为内容，由各级人民政府及主管部门和农民之间签订的协议。

　　　　　8.公共工程建设合同。是指行政主体和建筑企业达成的由建筑企业负责公共工程的施工建设，行政主体支付一定价金的协议。该合同受到《建筑工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》及《合同法》、《招标投标法》等相关法律法规的规范。如修建国道、飞机场、大型桥梁、大型供水、供电、供气工程等工程合同。

　　　　　9.计划生育合同。计划生育合同是指计划生育管理部门与育龄夫妇之间，就育龄夫妇按国家计划生育指标生育，国家为其提供一定优惠所达成的协议。合同将国家控制人口生育的行政要求具体化为双方的权利义务。此类合同由《人口与计划生育法》及有关地方法规或规章加以规范。

　　　　　10.转让财产合同。是指合同当事人转让财产所有权或使用权的合同，如个体户向政府捐款，并要求该款项用于某种公共事业的协议。

　　　　　11.行政委托合同。是行政主体将自己的某一事务交另一行政机关或相对人办理的合同，如公安机关的委托调查。

　　　　　12.治安管理责任协议。公安机关与相对人就治安管理事项达成的明确各自责任的协议。此类合同并非法律所创，而是公安机关自发运用的一种手段。“杨叶模式”是一个成功的典型。

　　　　　13.承诺告知协议。所谓“承诺告知”，就是在企业提交开办申请时，各行政管理部门通过书面形式，将所涉及的法律法规及规章和相关技术规范中规定的企业设立和开业应当符合或者达到的条件、标准和要求，清楚地告知申请人，申请人只需签字盖章，承诺履行相关告知事项，就可以拿到工商营业执照和相关的许可证。

　　　　　14.聘用合同。行政机关与应聘者签订的关于由后者担任公务员或其他职务及双方权利义务等事项的协议。

　　　　　15.行政边界协议。是由两个不具有隶属关系的地方政府之间就毗邻行政区域界限争议达成的协议。该协议受《行政区域边界争议处理条例》规范和调整。

　　　　　16.政府特许经营合同。是指政府对涉及公共利益的项目，不是自己直接经营管理，而是与相关企业签订合同，由企业按照合同约定的方式、价格等进行经营活动，从而充分保障社会公共利益的需要。如政府为了保障城市居民供水，与供水公司签订合同。

　　　　　17.政策信贷合同。国家为了扶持某些事业的发展，以成立国家开发银行等政策性银行的形式，向特定项目或事业提供低息贷款。企业必须承诺一些符合政策性贷款条件的特殊政策规定，并接受银行和政府主管部门的监督。

　　　　　二、行政合同司法审查的价值

　　　　（一）有利于实现社会公共利益和个人利益双赢的目标构建行政合同司法救济机制有利于实现双赢目标，一方面有利于防止行政主体权力“寻租”，滥用行政优益权侵犯行政相对方的合法权益，保障行政相对方的合法权益；另一方面可以有效禁止行政主体权力“寻租”或与行政相对人恶意串通，保障社会公共利益。行政主体在行政合同中享受行政优益权，在签订合同时具有选择行政相对方的裁量权，在合同履行中具有监督指挥权、单方变更权、单方解除权，以及对不履行或不完全履行合同的行政相对方行使行政制裁权等特权，特权运行过程中可能出现个别行政主体未能抵制利益的诱惑而被滥用，损害社会公共利益或行政相对方的利益。当社会公共利益或行政相对方的个人利益受损时，本可以通过协商、申请仲裁、申请行政复议或提起诉讼进行维权，但不完善的行政诉讼制度不仅为权力“寻租”、徇私牟利创造了有力的条件，也阻碍着行政相对方的维权之路。因此，只有构建并完善的行政合同司法救济机制，才能实现行政合同的双赢。

　　　　（二）为依法行政创造良好的司法环境

　　　　 构建并完善行政合同司法救济机制能为实现依法行政创造更良好的司法环境，即能为财产流转、商业交易提供更良好、更有序的市场环境，以促进经济的增速发展。行政合同符合现代行政管理的发展和要求，它丰富了行政管理措施，提高了行政管理效率。构建行政合同司法救济机制有助于进一步加深行政相对方基于信赖利益保护原则而与行政主体建立良好的合作关系，使行政主体和行政相对方的关系得以稳定化和持续化，促进了依法行政，促进市场经济的繁荣发展。

　　　　（三）有利于构建社会和谐

行政合同是依法签订的，当然是管理行为民主法治化的体现；双方意识一致方可签订，对谁都是公平公正的；而合同的精髓，就是要求合同双方要有诚实信用的基本素质；行政合同一经缔结，双方都有明确的目标，工作行动起来就有压力、有动力，充满活力；行政合同是因实现管理目标由双方协商签订的，对双方都有一定的约束力，能使双方的社会活动安定有序。这些功能都是构建和谐社会的需要。当前，有些行政机关为了避免一些相对人无理上访、盲上访就与有关相对人签订合同，行政机关在一定的期限内解决相对人反映的问题，在这一定的期限内当事人不得再上访，这实际上就是一种行政合同。这样做既能让当事人放心等待处理，不必再四处奔波，又能给行政机关施加压力，尽快答复，对安定社会，确保稳定有重要作用，有利于和谐社会的构建。

　　　　 三、行政合同的可诉性研究

　　　 （一）我国行政合同司法审查的现状

　　　　2003年，最高人民法院在行政审判工作会议报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有特别规定的可以适用《合同法》的规定；2004年1月14日，最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，也确认“行政合同”属于行政诉讼的一种案由；而2005年6月18日，最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定按照民事合同方式来处理土地出让合同。可见，关于行政合同诉讼的审判方式究竟是按照民事还是行政诉讼途径处理仍界定不清，从而导致关于行政合同纠纷处理的司法实践面临较为困惑的局面。

　　　 （二）国外行政合同司法审查的立法比较

　　　　1.法国的司法审查模式

　　　 法国是行政合同的发源地，其认为行政合同必须符合下列三个标准：第一，合同的当事人中必须有一方是行政主体；第二，直接执行公务的合同；第三，超越私法规则的合同。法国行政合同诉讼属于行政诉讼的范畴，由法国行政法院管辖，类型上归属完全管辖权之诉即行政合同作为双方行为，如当事人一方违约，另一方可以向行政法院提起完全管辖权之诉请求损害赔偿，法院审查的内容是双方的权利和义务，而对行政行为的合法性可以提起越权之诉。　　　　

　　　　2.英、美的司法审查模式

　　　　英国不存在行政法院，司法审查由普通法院承担，其区分行政合同和私法合同的标准是：合同必有一方当事人为承担公共职责的机关，合同所涉及事项与公法有关。对行政合同诉讼中，不涉及行政机关“特权”的部分，一律适用契约规则。美国行政合同被称为公共合同或征购合同，规范行政合同的主要法律文件包括公共合同联邦征购条例，美国行政合同引发的争议由法院审理。大陆法系和英美法系在行政合同制度设计上普遍坚持司法救济最终原则，这些模式和制度规定对我国制定行政合同法律规范提供了有益的借鉴。

　　　　四、完善行政合同司法审查的建议

　　　 （一）构建行政合同立法

　　　　在现代行政管理实践中，行政主体运用行政合同的方式实现行政管理目标已成为一种趋势，若对每一种行政合同都进行立法，则会增加立法成本，也会导致各法律之间的冲突。笔者认为，由于行政合同具有行政性与合同性的双重属性（以行政性为主），且行政合同与民事合同这两种制度的理论基础亦不相同，因此，在《合同法》没有行政合同的内容是比较妥的。从目前行政合同的实践来看，在我国制度专门的行政合同法是较为理想的选择方案。在此之前，我国针对行政处罚、行政许可、行政复议等行政行为也专门制定了《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政复议法》，且实施效果良好，这也为我国制定行政合同法提供了一个很好的经验。

　　　　当然，对制定专门的法律规范来看，有两种情形可供选择：一是制定《行政合同法》；二是制定《行政程序法》，在里面设专章对行政合同进行规定。十届全国人大常委会已将制定行政程序法列入本届五年立法规划的调研项目。近年来,行政法学界起草的《行政程序法》(专家建议稿)已将行政合同作为其中一章予以规定。在法律上对行政合同进行确定，可以更好为行政合同的发展建立一个法律基础，为行政合同在现实生活中的实施提供一个法律依据。笔者认为，在法律上，应对行政合同的概念、主体、适用范围、监督救济、责任承担等方面进行规定，以增强其在现实生活中的可操作性。

　　　　（二）完善受案范围

在受案范围问题上应根据行政合同类型的不同而作出不同的规定。行政合同按其使用范围之不同可分为内部合同与外部合同。内部行政合同主要包括两类：其一为行政机关与其内部机构及其人员之间签订的行政合同。其二为行政机关与其他行政公权力主体之间签订的行政合同。对于这两类行政合同纠纷应排除在人民法院可受案范围之外。因为，《行政诉讼法》的立法目的主要在于保护作为行政相对人的公民、法人或其他组织的合法权益，因而行政机关的内部纠纷应排除在受案范围之外。遵此立法精神，行政机关的内部合同也应排除在受案范围外。外部合同是行政主体为履行公务与行政相对人签订的合同，应纳入受案范围。目前这类行政合同主要有：行政机关在行政执法过程中与当事人签订的和解合同、公共工程承包合同、公共工程特许合同、政府特许经营合同、公产公务承包合同以及国有土地出让合同、国有资产出售合同、政府采购合同、公用征收补偿合同等。

　　　　（三）确定司法审查的原则

行政合同案件司法审查原则的确立应从行政合同的特性出发，考虑行政合同纠纷的特点，以合理解决纠纷、保护当事人的合法权益为落脚点。基于此，行政合同案件的司法审查原则一方面应符合依法行政的基本要求，坚持合法性审查原则;另一方面，也应遵循合理性审查原则。另外，还须确立违约性审查原则为补充原则。行政合同合法性要求行政合同不仅要符合行政法律规范的要求，同时在实体内容上还必须符合有关民事法律规范的规定。

　　　　（四）完善审判依据及判决形式

　　 　　在实践中，行政合同在签订时会引用地方规章以及《合同法》中的某些制度，如要约与承诺、情事变更、不可抗力等。因此在审判中，我们应当根据相关事实，适用行政法规范、民商法规范及相关的惯例等多种法律渊源。在此基础上，应当根据审判实践，明确规定行政合同案件的判决形式。行政合同诉讼的判决除了可以适用现有的确认判决、履行判决、撤销判决、维持判决外，还可以根据实际情况适用变更判决、给付判决、禁令判决等。