【案情】：2011年2月15日下午，被告人B无证驾驶无牌二轮摩托车由207线往蔡家岗方向行驶，当日18时55分许，行驶至蔡家岗镇高桥村大堰组路段时，将与其同向右侧行走的被害人刘某A及同伴c撞倒，被告人B的二轮摩托车侧翻。交通事故发生以后，刘某A与同伴c离开现场，被告人B被送往医院救治。刘某A回去后感觉身体不适，次日到当地诊所买药，吃药后仍不见效，于三天后在本市第一人民医院进行了脾脏切除手术。经鉴定，刘某A的伤情为重伤，八级伤残。经D公安局交通警察大队事故责任认定：被告人B负事故的全部责任，刘某A、C二人无责任。2013年1月8日被告人B向D公安局交通警察大队投案自首。2013年1月8日被D公安局刑事拘留，2013年1月10日D公安局交通警察大队对被告人B的妻子郭某与附带民事诉讼原告人刘某A的姐夫徐某主持调解未果（被告人B的妻子郭某与附带民事诉讼原告人刘某A的姐夫徐某均未向向D公安局交通警察大队提交书面委托手续）。2013年1月21日在E人民检察院主持下被告人B的代表郭某（B的妻子）与附带民事诉讼原告人刘某A的代表徐某（刘某A的姐夫）达成了民事调解协议，该调解协议主要内容为“一，B真诚悔改，并向刘某A赔礼道谦；二，按双方自愿协商及公平原则B向刘某A进行现金赔偿，由B一次性赔偿刘某A人民币四万元；三，刘某A对B交通肇事行为表示谅解，建议司法机关对B从宽处理；四，自双方签字后，民?~部分就此了结；落款人签字为郭某与徐某；落款日期为2013年1月21日” 当天，被告人B的妻子郭某筹借了四万元人民币并交付给附带民事诉讼原告人刘某A的代表徐某，徐某收到四万元赔偿款后向郭某以自已的名字立了收据。附带民事诉讼原告人刘某A当天接收了徐某转收的四万元赔偿款且当时未提出其他异议，事后第二天D公安局交通警察大队分别征求了双方当事人意见，附带民事诉讼原告人刘某A及被告人B均无异议，据此D公安局给被告人B办理了取保候审手续。E人民检察院以湘常鼎检刑诉（2013）47号起诉书指控被告人B犯交通肇事罪，于2013年3月13日向F法院提起公诉，E人民检察院认为，被告人程勇案发后投案自首可依法从轻处罚，被告人B支付了被害方赔偿金，取得了被害方的谅解，可酌定从轻处罚，建议f法院对其处十个月以下有期徒刑，并适用缓刑。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某A以与被告人B达成的民事调解协议无效，赔偿数额偏低为由向F法院提出刑事附带民事诉讼，要求被告人B赔偿医疗费15359.32元，护理费2880元，误工费4710.9元，住院伙食补助费900元，被扶养人生活费36187.8元，残疾赔偿金113064元，7鉴定费1300元，以上七项合计共计人民??174402.02元。

　　　　【争议焦点】第一种意见：判决支持附带民事诉讼原告人刘某A的诉讼请求。主要理由：附带民事诉讼原告人刘某A的姐夫徐某的行为系无权代理；E人民检察院在起诉中认定的事实不能作为定案的依据,本案系公诉机关主持下达成的调解协议，公诉机关在起诉中认定该调解协议自愿、合法属于自已证明自已；根据人身损害赔偿相关法律规定， 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿; 本案中附带民事诉讼原告人刘某A已收的四万元钱如果被告人B同意冲抵赔偿款可从应付赔偿总额中扣减，如果被告人B不同意，则可以附带民事诉讼原告人及附带民事诉讼原告人刘某A的姐夫徐某为被告另行提起返还之诉。故对附带民事诉讼原告人刘某A的诉请应予以判决支持。

　　　　第二种意见：判决驳回附带民事诉讼原告人刘某A的诉讼请求。主要理由：附带民事诉讼原告人刘某A的姐夫徐某的行为可认定为表见代理；E人民检察院在起诉中已证实被告人B支付了被害方赔偿金，取得了被害方的谅解，该调解协议自愿、合法，而且调解协议具有民事合同性质且已履行毕。故应确认该调解协议有效，对附带民事诉讼原告人刘某A的诉请应予以判决驳回。

　　　　第三种意见：裁定不应受理。主要理由：该调解协议系公诉机关主持下被告人B与附带民事诉讼原告人刘某A双方达成的调解协议，并已全部履行，属诉内调解，具有不可诉性；公诉机关在起诉书中认定，2013年1月8日，被告人B向D公安局交通警察大队投案自首，并已支付被害方赔偿金，取得了被害方的谅解，被告人B与附带民事诉讼原告人刘某A双方签订的调解协系自愿、合法的；根据新刑事诉讼法有关司法解释规定，侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。故对附带民事诉讼原告刘某A的诉请应裁定不予受理。

　　　　第四种意见：应予受理，根据公安机关、人民检察院出具的当事人调解协议自愿、合法的书面证明等证据，确认调解协系自愿、合法的，并判决驳回附带民事诉讼原告刘某A的诉讼请求。主要理由：侦查、审查起诉期间，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成的调解协议或和解协议，其性质仍属于民事合同，具有可诉性；本案附带民事诉讼原告人诉前该调解协议上并没有附带民事诉讼原告人刘某A本人签字，也没有其他委托手续，其代理权限存在暇疵，附带民事诉讼原告人刘某A据此向人民法院起诉于法有据；人民检察院的起诉书不能直接作为定案的依据，法院受理后可主动向公安机关、人民检察院调查核实证据，根据公安机关、人民检察院出具当事人自愿、合法的书面证明，并经庭审举证、质证后可作为定案的依据。本案中附带民事诉讼原告人刘某A当时已主动接收四万元赔偿款且未提?缙渌?煲椋?湫形?扇隙ㄎ?啡希?岷瞎?不?亍⑷嗣窦觳煸撼鼍叩牡笔氯俗栽浮⒑戏ǖ氖槊嬷っ鳎?矢玫鹘庑?樽栽浮⒑戏ㄓ行В?τ枰匀啡希ㄎ扌柚匦轮谱骱徒庑?槭椋??谛淌赂酱?袷滤咚吓芯鍪橹兄苯优芯霾祷馗酱?袷滤咚显?媪跄?的诉讼请求。

　　　　【评析意见】：笔者同意第四种意见。主要理由：1、关于调解分类及调解协议性质问题；在我国，调解的种类很多。因调解的主体不同，调解有人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解以及律师调解等。人民调解是人民调解委员会主持进行的调解;法院调解是人民法院主持下进行的调解;行政调解是基层人民政府或者国家行政机关主持下进行的调解;仲裁调解是在仲裁机构主持下进行的调解。传统的分类方法通常以调解是否在诉讼中进行作为标准进行分类，按此标准调解分为二类，一类调解叫法院调解，也叫诉内调解，其他都属于诉外调解。笔者认为把调解简单地分为法院调解与诉外调解尚不够严谨：根据新刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉阶段也可以调解，这种调解按上述传统的分类标准分类，显然不能称诉外调解，但这种调解又不能作为强制执行的依据，其性质与法院调解性质完全不同，所以这种调解更不能称法院调解即诉内调解，这样以来，公安机关、人民检察院在刑诉讼过程中主持的调解按传统分类方法究竟是属于诉内调还是属于诉外调解便不能自圆其说。造成这种矛盾的原因就是传统分类标准主要考虑民事诉讼中的调解而忽略了刑事诉讼讼中的调解，为了解决这个问题，若以调调解协议性质为标准进行分类不但解决了这种矛盾，而且更有助于司法实践：按调解协议性质分类，调解的种类可分为二类，一类就是能作为强制执行依据类的调解即非民事合同性质的调解，包括法院调解和仲裁调解二种（经过公证调解协议虽然可以作为强制执行依据，但这种调解协议不是调解主体直接调解的结果 ，故不在此列），第二类就是非强制执行依据类的调解即民事合同性质的调解，包括公安机关、人民检察院在刑诉讼过程中的调解等。基于以上分类可以看出，公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉阶段的调解是属于刑事诉讼中的调解，属诉内调解，但其调解是非强制执行依据类的调解，其调解结果具有民事合同性质，这种民事合同性质的解协议书自然具有可诉性。那种认为经人民检察院调解达成的协议具不可诉性，显然混淆了人民检察院主持调解达成的协议与人民法院主持调解达成的协议的性质，故第三种意见欠妥。2，关于无权代理与表见代理行为认定问题；无权代理指欠缺代理权的代理，主要有四种情况：（1）根本无代理权；（2）授权行为无效的代理；（3）超越代理权范围进行的代理；（4）代理权消灭后的代理。关于无代理权人所订立之合同，新合同法第四十八条明确将其规定为效力待定合同。无权代理行为可能由于行为完成后发生的某种法律事实而完全不产生代理的法律后果。无权代理应区别于表见代理，表见代理行为是指无权代理人的代理行为，善意相对人有正当理由相信其代理权;而前者则不存在这一情况。判断表见代理的构成关键在于区分善意相对人是否具有正当理由相信无权代理人具有代理权。表见代理的效果相对人可直接请求本人负责。而对于狭义无权代理行为，如果本人不追认，则不负责任。 追认的表示应向特定的第三人或行为人作出，因而，对第三人或行为人以外的其他人的同意表示，不能视为追认。就具体方式而言，追认可以采用明示方式亦可采用默示方式。一般说来，被代理人应以明示的方式予以追认，如通过语言、文字或其他方法直接进行意思表示，只要能清楚表明被代理人的意思即可，但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。追认也可以用默示方式。默示分为作为（特定行为）和不作为（默示），追认在运用默示方式时应当以积极的、肯定的行为，即可以通过本人 “作为”推定其真实意思，如被代理人不返还行为人已取得的财产，或者行为人未经被代理人授权而出售被代理人的财产而事后被代理人却接受了所得款。原则上，沉默不能视为追认，但法律有明文规定的情形除外，如我国《民法通则》第六十六条中规定为“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不否认表示的，视为同意” 即是沉默而为的追认。 本案中虽不是附带民事诉讼原告人刘某A本人签名，附带民事诉讼原告人刘某A当时已主动接收四万元赔偿款且无异议，其行为可认定为追认；被告人B的妻子郭某与附带民事诉讼原告人刘某A的姐夫徐某在D公安局交通警察大队主持调解时分别代理被告人B及附带民事诉讼原告人刘某A参加了调解，但被告人B的妻子郭某与附带民事诉讼原告人刘某A的姐夫徐某当时均未向向D公安局交通警察大队果提交委托手续，附带民事诉讼原告人刘某A的姐夫徐某后在E人民检察院又与被告人B的妻子郭某共同参加了调解，尽管如此，被告人B及B的妻子郭某应无正当理由相信无权代理人徐某具有代理权，故附带民事诉讼原告人刘某A的姐夫徐某的行为不构成表见代理，据此第一、第二种意见自然欠妥。3、关于人民检察院的起诉书能不能直接作为定案的依据及庭外调查核实证据问题：首先，起诉书，是人民检察院代表国家按照审判管辖的规定，向同级人民法院对依法应当追究刑事责任的被告人提起公诉时所制作的文书,其作用是:对侦查机关来讲，起诉书是确认侦查终结的案件，犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分，侦查活动合法的凭证;对检察机关来讲，起诉书既是代表国家对被告人追究刑事责任交付审判的文件，又是出庭支持公诉，发表公诉意见，参加法庭调查和辩论的基础;对审判机关来讲，起诉书引起第一审程序的刑事审判活动，既是人民法院对公诉案件进行审判的凭据，又是法庭审理的基本内容;对被告人及其辩护人来讲，起诉书既是告知已将被告人交付审判的通知，又是公开指控其犯罪行为的法定文件.人民检察院的起诉书虽然是人民检察院依法制作的具有法律效力的公文 ，但人民检察院在起诉书中指控刑事被告人构成犯罪认定各项事实所支撑的证据，还必须经庭审举证、质证后才能作为认定事实的根据.本案中公诉机关认为，被告人B已支付被害方赔偿金，取得了被害方的谅解，其所依据的证据仍然是被告人B与民事诉讼原告人刘某A双方签订的调解协议，要确认该调解协议系自愿、合法有效，公诉机关还需单独就调解过程的自愿、合法性向法庭提供证明，且经庭审举证、质证、认证,否则违背了自己不能证明自己这个简单的证明规则。其次，根据民事诉讼谁主张、谁举证原则，本案被告人B应就调解协议自愿、合法有效，特别是代理行为效力方面提供相关证据，但因本案中调解协议系控辩双方及附带民事诉讼原告方三方同时提供，该调解协议不但影响附带民事诉赔偿，而且直接影响案件量刑，故审判人员主动就调解协议自愿、合法性庭外调查，程序是合法的。庭审实践中审判人员可根据根据刑事诉讼法191条规定先决定延期审理，而后向公安机关、人民检察院调查了解调解协议形成的全过程，由公安机关、人民检察院向法庭提供自愿、合法的书面证明，再在恢复法庭调查后，由审判人员出示该组证据，经庭审举证、质证后作为定案的根据。这样以来不但有助于审判人员了解案情真实，形成内心确信，而且有助于减少诉累。就本案而言，附带民事诉讼原告人刘某A当时已主动接收四万元赔偿款且未提?缙渌?煲椋?湫形?扇隙ㄎ?啡希?俳岷瞎?不?亍⑷嗣窦觳煸合蚍ㄍヌ峁┑氖槊嬷っ鳎?梢匀隙ǜ玫鹘庑?樽栽浮⒑戏ㄓ行Вㄎ扌柚匦轮谱骱徒庑?槭椋???菪滦淌滤咚戏ㄓ泄厮痉ń馐凸娑ǎ?谛淌赂酱?袷滤咚吓芯鍪橹兄苯优芯霾祷馗酱?袷滤咚显?媪跄?的诉讼请求是公平公正的。

　　　　在这里值得一提的就是，公安、司法机关在调处附带民事赔偿案，特别是在调处交通事故附带民事赔偿案时，对双方当事人的代理行为还没有引起足够的重视，侦查案卷中不但没有当事人的书面授权委托书，也没有口头委托方面的文字记录，有的没有当事人本人授权，其亲朋好友在调解协议代签了之，还有的付给当事人的赔偿款也是由其亲朋好友代领了之，如此以来，案件移送到法院时，很多案件附带民事原告往往据此以代理权限存在暇疵，赔偿数额偏低为由，诉请法院请求确认调解协议无效，还有一部分附带民事诉讼被告人则以附带民事原告代理人代领赔偿款无效为由以附带民事原告人及代理人为被告提起返回赔偿款之诉，这样以来，结果一案变成了多案，非但如此，有时还因此引起矛盾激化，人为地增加了社会不稳定因素。综上，笔者建议公安机关、司法机在主持附带民事赔偿调解时，特别注意完善当事人的代理手续，减少诉累，以切实保护好当事人的合法权益。