论文提要：

新民事诉讼法第235条规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，一直以来围绕检察院对民事执行有无监督权的争论尘埃落定。检察院之所以能获得对民事执行活动的监督权力，首要原因在于存在执行低效及腐败等问题。新一轮司法改革背景下，法院和检察院作为司法共同体，如何在权力扩张与谦抑之间寻求理性平衡，在监督与救济双重属性下进行制度构建，共同努力使检察监督制度设置符合司法规律，实现预设目的，笔者看来，要在尊重法院独立执行权、尊重民事诉权自主选择权、遵循审慎制约控制的原则下，守住一定的“界限”、达成一定的“衔接”。文章从实践样态考察入手，对司法生态系统中权力的功能定位进行深度剖析，达到司法改革语境下的价值回归，最后得出结论——司法共同体齐推“良法之治”。 

在更多的时候，对法学家而言，重要的不是逻辑思维，而是进行目的理性的思维。法学家面临的多数问题涉及解决方法的合理性，实质公正性或者合目的性，因此不能简单用对或错来评价的。

——德国学者伯恩

2013年新民事诉讼法第235条规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，一直以来，围绕检察院对民事执行有无监督权的争论因此尘埃落定，这部新修订的法律貌似以强化检察监督而彰显于世。

21世纪以来，面对海量的社会纠纷化解任务，在整个社会诚信状况如此让人沮丧、政府各部门权力边界如此模糊的情形下，执行工作法院一家挑，执行难问题一时无法避免，进而招致了权力格局的宏观不利。此次“入法”为检察权提供了“补强”机会，但细究起来，更多是立法机关在实用导向下进行利益博弈和合目的性的原则性赋权——发端于执行工作实际，基于回应民众解决“执行难”和“执行乱”日益高涨的呼声，在内置于执行程序之中的执行救济制度尚不完善的前提下，在业已存在人大、党委、政府、舆论等多方外部监督的情形下，匆匆中再增加一双“监督”的眼睛——检察院。检察院之所以能获得监督权，如果其首要理由仅仅是存在司法不公、低效及腐败等问题，那在这样的语境下，原则性赋权就容易脱离具体的立法背景，从而演变为泛化的“民事执行监督权”。

一、问题缘起：实践样态之理性追问

早在2011年3月10日，最高人民法院、最高人民检察院就联合发布了《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称试点通知）。“摸着石头过河”的试点工作已经开展三年多，检察院对民事执行活动法律监督工作高度重视，各种探索遍地开花，监督工作整体呈良性发展态势。但实践中也存在诸多问题，如理念认识存在分歧、监督启动程序、监督范围、监督方式不规范、监督权行使不当等，一定程度上影响和制约了该项工作的顺利开展。

材料一：绝大部分进入检察监督环节的案件都是疑难复杂案件。从课题调研者掌握的104件案件看，其中民间借贷纠纷 48件，道路交通事故人身损害赔偿纠纷10件，买卖合同纠纷10件，工伤事故纠纷2件，租赁合同纠纷 2件，追索赡养费、排除妨碍等其他纠纷共 32件……从前述检察监督事由的比例来看，因执行款未到位和消极执行而接受监督的案件高达67%。

追问：上述案件中，被执行人一般是自然人，具有流动性强、财产额不大且较为分散等特点，在被执行人逃匿或采取转移财产等规避执行行为时，执行人员难以进一步采取执行措施，有时会演化为怠于采取进一步措施。因此，在应对民事执行监督过程中，与“执行乱”比起来，不良的执行环境使得法院“执行难”是不是在目前阶段更应得到重视？

材料二：以课题调研者随机调取的我省某地区法院9件民事执行监督案件为例，该9件案件从立案执行到检察机关发出检察建议书，平均间隔6年，其中最长的间隔11年，最短的也已经间隔1年，如果再计算上此前的执行督促程序的时间，则在案件执行阶段的耗时更加漫长。

追问：间隔如此之久当事人仍选择向检察院申诉来维护自身权利，其中一个重要原因就是法院内部的执行救济与执行监督机制无法保障其利益实现。如果法院内部执行救济与执行监督得以完善并发挥作用，当事人也不至于舍近求远去申请执行检察监督。这是否从侧面反映了法院在构建运行通畅、行之有效的执行监督机制上仍有改善的余地？

材料三：南郑县检察院开展执行监督初见成效……主动出击，积极拓展案源渠道。一是走访召集各律师事务所律师及法律服务所工作者座谈会……从律师及法律工作者中收集案件线索。二是深入社区、乡镇、企业开展送法下乡活动……从群众反映和申诉中收集案源……

追问：加大宣传是正确且必要的，但出于对私权救济和法院自我纠错的固有偏见以及对公权救济的盲目崇拜，当事人在面临执行异议和检察监督选择时，偏向后者可能性极大，执行救济制度的程序设计将可能面临虚置的尴尬境地。主动拓展案源，“从群众反映和申诉中收集案源”是不是有违监督者中立、被动的地位？

材料四：以2009年召开的全国民事诉讼法年会人选的33篇关于执行监督的论文为例，执行监督的开展方式总共被提及11种，基本涵盖了理论界所提出的各种监督方式。这些监督方式的名称以及在此次年会文章中出现的频次如下:

追问：实践中民事执行检察监督虽然具有多种方式，但总体上看略显“五花八门”，给人冗余、杂乱的感觉。而且，超越试点通知中的“抗诉“和“检察建议书”方式占了很大比例，直接适应“纠正违法通知书”、“暂缓执行意见书”甚至“直接参与执行”等方式的创新，是否会越俎代庖？

材料五：部分监督方式存在一定的局限性。如检察建议虽然具有灵活、快捷的特点，但检察建议的刚性不足，如果相关机关对检察机关的建议不予采纳或者不完全采纳，则检察机关缺乏相应的措施；暂缓执行检察建议虽然可以防止执行活动出现错误出现难以挽回的局面，但也容易引火烧身，成为矛盾的焦点；现场监督虽然有利于及时纠正法院执行工作中的偏差，缓解被执行人的对立情绪，增强执行的公信力，但由于执行过程中随时都可能遇到突发事件，一旦事后发现法院执行过程中的不当行为未能及时纠正，会直接影响检察机关的形象。

追问：《检察日报》上署名“从实践探索看民事执行监督完善”的文章，在探讨检察方式时，处处考虑自身利益与形象：“但也容易引火烧身，成为矛盾的焦点”、“一旦事后发现法院执行过程中的不当行为未能及时纠正，会直接影响检察机关的形象”又暗含对自身监督能力的焦虑，试问，怀着这样的心态完善“民事执行监督”，能走多远？

二、深度剖析：司法生态系统中的功能定位

法律社会学认为，法律的实施是社会的博弈。法、检两家在司法实务中也一直进行着利益博弈。有人对中国期刊全文数据库的考察(截止日为2011年11月10日)，新中国成立以来，各界发表了关于检察监督议题的文章累计7178篇，其中检察系统的同志发表4183篇，占发文总数的58.3%；法院系统的同志仅发表87篇，仅占1.2%，导致“机关声音”不正当地主导了学术研究与高层决策。虽然此次新民诉法采取宽缓之态度，仅对执行检察监督进行了原则性赋权，但这种权力生态系统之微调下，理论基础不牢势必会带来制度设计不佳和实际运行不畅的后果；尤其要谨防立法的原则性赋权在强势声音和本位利益的挟持下成为权力肆意的尚方宝剑。仔细分析问题所涉的两个本源权力，是找到问题症结所在的关键。

（一）民事执行权的性质与运行

“执行乃法律之终局及果实，因而法律的生命在于执行。”表象上执行工作是保证当事人的诉求得到确认和实现，深层次上反映出代表国家权力的司法裁判受到尊重和巩固。我国是议行合一的单一制国家，研究民事执行权的属性与定位属于宪政结构调整而非概念辨析可解决的问题，但将内在于民事执行权的不同特征进行区别和辨析，对于制度构建的基本原则和具体设计仍有实质意义。

对于民事执行权的性质，理论界尚未形成统一的认识,有行政权说、司法权说、复合权说等不同的论调。不可否认的是，民事执行权既带有行政权的某些特征，又带有司法权的某些特征，其运行应当遵照其内在规律，按照主动、单方、积极的模式实施，强调效率优先的价值追求；而在执行过程中需要裁判权解决的事项，则按照被动、中立、消极的方式运作，追求公正优先的价值定位。

与刑事执行不同的是，民事执行以自愿执行为原则、强制执行为例外。这是由于民事执行涉及对私权的处分，依照处分原则，当事人在执行过程中可以执行和解、全部或部分放弃执行中的实体权益和程序权利等。因此，民事执行检察监督应当以当事人或案外人的申请为前提，并且必须在穷尽内部监督和执行救济后方可介入。 这决定了检察监督介入时必须在及时性和稳妥性两方面寻求平衡，才会有助于遏制“执行乱”和缓解“执行难”。

（二）执行检察权的定位与边界

根据我国《宪法》第129条、《民事诉讼法》第235条的规定可知，人民检察院监督民事执行的基本任务或目的是通过行使国家检察权以维护国家法制，确保法律在民事执行中的统一正确行使与实施，并查处诉讼违法行为。所谓检察权就是追查违法和检控违法的权力，简称查控违法权。

首先，检察机关在民事执行活动中的职责为法律监督。法律监督，作为宪法赋予检察机关的职能，指向法律的有效和统一实施。民事检察的基本任务也就是通过行使民事检察权维护国家法律的统一实施，监督民事执行活动中法律适用与惩处违法行为，实现民事执行的公正，间接维护民事执行当事人的合法权益。正如曹建明检察长在第二次全国民行检查工作会议上所指出的，“民行检察通过对公权力的监督，具有间接权利救济的作用”。不难看出，对民事执行当事人权利的救济，检察权只间接发生作用，而不能替代执行法官的作用。 

其次，民事执行监督是检察机关民事检察职能的组成部分。从民事检察职能行使的目的而言，实质上体现的是对民事法律适用效果的维护和受侵害权益的救济。由此，民事执行监督的目的也应体现对民事法律适用效果的维护和受侵害权益的救济。为保障当事人诉讼目的，民事执行监督的目的应在于保障民事执行的顺畅。为维护公共利益的目的，则民事执行监督的目的应在于通过必要手段纠正违法执行行为以保障民事执行的正当性和秩序。 

再次，我国目前加大检察机关监督民事执行的功利理由,是在权力制约机制软弱无力的背景下，通过增加监督主体的方式来提高防范司法腐败的成本和减少司法错误的概率，进而达到遏制司法不公，提高司法质量的目的。因此，民事执行检察监督就应当停留在民事执行权的外围，而不是深入内部。监督对象重点应放在民事执行违法行为上；对于属于人民法院自由裁量范围内的行为，检察机关则不应插手过问。

（三）法经济学视野下两种权力的合理配置

法经济学认为：所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。著名的诉讼法学者、清华大学张卫平教授认为：“最大程度地降低法律实施过程中的经济耗费，不仅是人民法院司法权运行应追求的目标，同时也是评价人民检察院检察监督权运行理性与否的重要标准。”

回到问题的起点，“执行难”与“执行乱”是长期困扰民事执行工作的两大痼疾。民事执行检察监督，究竟要达到什么目的？目前学界和实务界主要有两种观点。第一种观点认为，检察机关对民事执行予以监督的目的应限定于解决“执行乱”的问题，监督的对象应当是公权力，即应当监督法院的执行行为。第二种观点认为，实施检察监督的目的既在于解决“执行乱”问题，又在于解决“执行难”问题。众所周知，引起广泛关注的“执行难”问题是个综合性的社会问题。被执行人隐匿、转移财产，有协助执行义务的单位拒不履行或者拖延履行协助义务，一些有权势的单位出于地方保护或部门保护的原因干扰、阻碍执行等，是造成“执行难”问题重要的直接原因。法院对解决“执行难”的艰巨性和长期性有清醒的认识，有时存在畏难情绪，以致消极执行的情况确实存在，如此一来，执行的“难”与“乱”交互重叠，恶性循环，但毋庸置疑，“执行难”是一个更突出、更尖锐、危害也更大的问题。因此，如果民事执行检察监督确实有助于解决“执行难”问题，在进行制度设计的时候就没有理由拒绝检察监督。

法律赋予检察院的民事执行检察监督权与法院的执行权同属于司法领域里的公权力，涉及不同部门公权力的行使，应该在互相尊重，严守边界，在“解决执行难和执行乱”的共同目的下协调与包容，如此创建的民事检察监督制度才能被有效的实施。 

三、乱象规范：司法共同体齐推“良法之治”

新一轮司法体制改革将建立更加公正、更有效率的司法制度，如何配置检察院和法院的职权成为改革的重点。“总体来说，人民司法的本质是为人民服务，法检两家在工作中就应该增强互信和支持，共同努力做好执行工作”。在改革语境中，法检司法共同体要遵从以下价值：相信同道的作为——法院独立行使执行权；尊重自由的选择——民事诉权自主选择；遵从内心的尺度——审慎监督合理控制，守住一定的“界限”、达成一定的“衔接”，监督者和被监督者之间形成一种支持、纠错、共进的良性关系。

（一）勿为“执行乱”添堵就要遵循两个界限

1、界限之一：警惕“法官之后的法官”

关于监督对象，笔者认为只能指向法院的执行人员及其执行行为，即执行人员在执行过程中的职务廉洁性和行为正当性。在行为正当性方面，由于执行制度不完备，立法本身对很多问题并未清晰规定，这意味着这些模糊事项交由执行法官自由裁量，难以避免因自由裁量而出现偏差。而裁量权行使的监督原理是，不能以监督者的裁量取代权力享有者的裁量，即除非存在符合“滥用”裁量权的严重情形，否则监督者不能以“假定自己是执行法官会如何处理”的标准来判断裁量权的行使是否正确或合法；且不存在检察官行使就一定比法官好、检察官行使水平就一定比法官高、检察官就一定比法官公正的必然性。对于裁量权滥用的问题，应区分对事的监督和对人的监督两个途径。对“事”的监督主要靠立法的完善建立起预防机制，减少空白、漏洞和模糊性；设置自由裁量权行使的条件控制和程序控制，压缩自由裁量的空间。在强制执行这样严重依赖于现场自由裁量的程序中，监督机制应侧重于对违法之“人”的事后制裁，以此为后盾形成执行官在自由裁量权行使过程中（事中）的自律机制。

其次要分清民事执行的检察监督与法院内部监察的界限。民事执行违法行为，不应事无巨细全纳入到检察监督范围。检察机关的民事执行监督是法律监督，不是行政监督或财政监督。民事执行法律监督应当是对民事执行的合法性进行监督，重点应当是那些明显违反法律规定、产生重大社会影响，或严重损害当事人合法权益的民事违法执行活动。对于法院内部的执行管理乱、执行收费乱等执行违纪行为等，应留给法院内部的监察部门或其他行政部门监督为宜。 

2、界限之二：警惕“最后一块多米诺骨牌”

当监督者滥用权力时，其危害更甚于被监督者。在权力制衡的监督链条末端，监督者往往会成为最后一块多米诺骨牌，无人约束。如同对执行权不受制约的担忧一样，不受制约的检察监督权也是不可取的。司法实践中，检察建议是一种几乎没有任何限制的监督方式，而检察机关及其经办人员无需对此承担法律责任；但法院必须在法定期间之内作出书面回复。同样让人担忧的是，如果检察机关可以随意介入、监督执行，借助公权力为一方当事人“撑腰”，这是否会导致有些当事人绕过现有的各种权利救济途径，转而寻求检察院的“监督”来对抗执行呢？

因此，要建立检查监督权滥用的制裁机制。人民法院在办理民事执行检察监督案件时，认为检察监督行为违反法律规定或者检察纪律的，可以向同级人民检察院提出书面建议，对于人民检察院的回复有异议的，可以通过上一级人民法院向上一级人民检察院提出。

（二）应为“执行难”助力就要做好两个衔接

（1）勤沟通，增互信：健全沟通联络机制

检察监督制度的落实离不开人民法院的支持与配合。法检双方应该在遵循依法监督、有效救济、共同维护司法公正的原则下制定执行监督协作机制。实践中也出现了很多很好的协作模式。如深圳模式中的“重大执行情况共享机制”、“检察院派员列席机制”等是较好的尝试。笔者认为，可从以下方面探索建立协作机制。

一是法院的及时告知义务。为维护当事人或利害关系人的合法权益，法院在开展民事执行活动时，必须向当事人告知有申请检察机关对执行活动进行监督的权利，保证检察机关能够有效介入民事执行活动。二是配合调查制度。在检察机关进行审查的过程中，法院执行机构应该配合检察机关调查取证和调卷审查，并回答检察机关的询问和质疑，证明自身执行行为的合法性，使检察机关摆脱信息不对称的限制，作出公正合理的决定。三是联席会议制度。联席会议由法检两院分管执行和执行监督工作的领导，以及民事执行业务部门、民事行政检察业务部门、控告申诉部门为主要成员参加。会议内容包括：法院通报民事执行工作的基本情况、难点热点问题，相关法律法规和内部业务规定；检察机关通报民事执行监督的基本情况，监督中发现的类型化、倾向性问题；对民事执行监督检察建议、抗诉的回复、整改及再审情况进行沟通，对协调配合方面的障碍，统一思想认识，共同研究解决方案。四是人员交流机制。法检两家可定期互派法官、检察官交流挂职。法官可以站在执行监督的立场上，重新审视办案过程中的各个环节，加深对监督工作的理解；检察官也能全面深入学习执行业务，进一步增强监督能力和水平。

（2）重协助，强实效：联手化解执行难

近年来，外部监督的作用越来越大，却没有形成比较完善的机制。监督违法执行与支持依法执行，其实是一个问题的两个方面。“一味强调监督只能适得其反，必须寓监督于支持，在支持中打开局面、推进监督。”与其一味通过纠正违法行为和追究违法责任打开执行检察工作局面，检察机关不如先以支持法院执行作为开展执行监督工作的切入点和突破口，在履行监督职责的同时支持法院依法执行。 

统计数据表明，涉及政府机关、司法部门的案件执行结案率不足20%。这次民事诉讼法修改增加民事执行监督亦是关注解决“执行难”，由于民事执行检察监督自身具有监督和配合的双重特性，即一方面监督法院的执行活动，督促法院正确执行法律、履行职责，另一方面又对法院正确的执行予以支持配合，做好当事人的服判息诉工作，共同维护法律权威。民事执行检察监督透明性、公正性和不与当事人产生对抗性的特点使当事人更易接受检察官的解释说服工作，一定程度上有助于破解“执行难”。其次，人民检察院可以运用其反贪部门和反读部门所具备的自侦手段，形成强大的法律威慑力，提高执行工作效率；运用检察机关的公诉职能，对抗拒执行、妨害执行情节严重构成犯罪的被执行人，及时批捕、起诉，追究其刑事责任，促进执行的顺利进行。

实践中，人民法院在民事执行活动中，对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，因不当干预难以执行的；被执行人、负有协助义务的单位、自然人以及案外人以暴力威胁或其他方法妨碍、阻止人民法院执行的；被执行人有能力执行而拒不执行人民法院生效的判决、裁定，情节严重，构成拒不执行判决、裁定罪的，人民法院要及时向同级人民检察院沟通，主动要求人民检察院监督、支持，共同解决执行中的难题。

结语：“根本就不存在一把单一的可以打开社会科学之门的钥匙，也根本不存在一种全涉且充分的方法。”对于民事执行检察监督之议题，从解决“执行难”和规范“执行乱”的目的入手，重要的是多管齐下，首先要完善本来就内在于执行程序之中的执行救济制度、强化法院内部分权与监督等；其次，民事执行检察监督体系的构建，必须在权力扩张与谦抑之间寻求理性平衡，遵循一定的“界限”、达成一定的“衔接”，如停留在执行权外围，重点放在法院之违法行为上，协助法院解决“执行难“等。随着我国社会结构的快速转型，人们对权利越来越珍视，也越来越倾向于通过规则化的方式来解决纠纷，执行问题并不能够通过众多权力主体的频频介入而得到有效解决。相反，通过权力制约以确保法院司法权之形式正义下的司法中心主义才是未来的出路。