【内容提要】民事执行难已然成为我国法治的老大难问题。纵观世界关于民事执行制度立法共有四种形式，有德国吸收式、日本独立式、美国混合式与瑞士独特吸收式，而目前我国现行民事执行制度则存在法律依据散乱、独立性不足等等缺点，进一步导致了我国执行难问题的突出。故而，从理论上分析，实务上需求，世界立法模式的趋势的探讨，为我国民事制度的独立立法提供可行性，即使存在着与现行制度等矛盾等问题，但此种单独的民事执行立法乃是解决执行难的根本。

【关键词】民事执行 立法模式 执行难

当前我国民事执行难已然成为社会不稳定的因素之一，当事人得到的法院有效判决事实上只能成为“空头支票”。根据黑龙江北安市人民法院的统计显示，在2007年到2009年之间，北安市法院的民事实际执行率不足50%。甚至于在法院执行中遇到许多阻力，如2011年8月30日，山东莱西法院向莱西公安局执行国家赔偿时遭受公安人员围堵殴打，2012年12月山东高密法院在向陆某实施执行时遭到陆某喊来的十几人围攻等。在1997年最高院呈送中共中央的《关于解决“执行难”问题的报告》中讲到，执行难主要集中于被执行人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动等问题上。可见执行难一直是我国法院心中的痛。上述报告更是指出执行难的原因在于：一是地方保护主义，二是法制观念淡薄，三是执法不严。但是，笔者认为造成执行难的根本原因应该是我国民事执行制度的立法模式，它是附属于民事诉讼法的，而不是独立的。

一 世界上关于民事执行制度的立法模式

当前世界上关于民事执行执行制度主要有四种立法模式，分别为以德国、意大利、西班牙为主的将民事执行制度规定于民事诉讼法典中；以日本、奥地利、比利时及我国台湾地区为主的将民事执行制度独立制定成民事执行法；以美国为主的将民事执行制度混编于各类实体法中；以瑞士、土耳其为主的将民事执行法规定于某一实体法上，上述二国将民事执行制度规定于破产法上。〔 〕〔 〕

（一）德国模式

根据德国民事诉讼法典第764的规定，〔 〕在执行主体设计上面，由初级法院作为执行主体。而具体则由执行员实施，但执行员受执行法院非直接管理，表现在：一，执行员受法院院长指导与监督；二，执行员以自己的经费维持办公，且办公室设置在法院之外。〔 〕此种模式将执行权与审判权统一在法院中，又分属于不同主体，既保持执行上的独立性又不至于使执行权失控。关于执行权的配置，德国将类似于行政执行权分配给执行员，具体包括接受财产申报等，将执行裁判权分配给法官及其他司法人员，由其判定执行权实施过程中的纠纷，比如对执行权主体身份异议，执行程序异议等。正是由于德国民事诉讼法的法典化，故而将民事执行制度纳入其中显得合情合理：一，保持了民事诉讼制度上的统一性，不会出现法律混乱；二，保持了前后条文的逻辑性，利于法官解释。总而言之，正是德国法律的法典化才促使了民事执行制度的依附性。

（二）日本模式

日本起初也是采取德国模式，其最早的1890民事诉讼法典中第六编即为“强制执行”，〔 〕但当时立法者认为民法中的担保物权如抵押权不应适用强制执行，而应由民法附属法令进行调整，〔 〕从而埋下以后的民事执行法的种子，也最终在1979年完成了民事执行法的制定。日本之所以于民事诉讼法外另定民事执行法是由于：一，由于先前担保物权的执行另立体系与拍卖法中执行的规定，不能融入到第六编中；二，在理解执行与审判关系上，日本认为强制执行是判决程序终了后独立申请的程序，而不是判决程序后的延续；三，将民事执行分离于民事诉讼有利于国民的理解与使用。基于上述理由，形成了日本当前的独立民事执行法的局面，其价值在于统一了强制执行与其他非强制执行，翔实了执行规定，利于法律判决的有效施行。

（三）美国模式

由于美国传统的联邦政治体制，各州拥有各自很大的独立立法权，故而每州对于民事执行法的模式并不一样，从而产生出此种民事执行法模式。主要表现在以下三个方面：一，《美国联邦民事诉讼规则》中第68条、70条的规定；〔 〕二，各州所制定的《债务人债权人法》，规定了相应的民事执行制度；三，联邦制定的《欺诈转移财产统一法》，详细鉴定了强制执行规程中恶意转移财产逃避履行的要件。〔 〕此种立法模式将民事执行制度分属于各个不同实体法中，以示对不同执行制度的区别，而不是笼统的归入某一诉讼法当中。

（四）瑞士模式

瑞士民事执行制度的出彩之处在于它将民事执行规定在破产法中，是为1889年成立又经1997年修订过的《瑞士联邦债务执行与破产法》。此种立法模式体现了“将‘个别执行’与‘一般执行’作统一规定的立法思想”。而瑞士的执行机构则是执行事务局或者是破产局。〔 〕就民事执行而言，其主要运用于财产执行，而破产制度无疑是执行财产最多的程序，故而将民事执行制度归入破产法中，体现了瑞士立法的重点倾向。

二 当前我国民事执行制度

（一）我国民事执行依据

当前我国关于民事执行方面的法律主要在《民事诉讼法》第三编〔 〕总共35条，以及许多司法解释，包括《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（1992年）；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年）；《最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》（2000年）；《最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定》（2000年）；《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》（2002年）；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2004年）；《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2004年）；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（2008年）；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》(2012年)。从这些规定得出，我国在民事执行制度上是以民事诉讼法为主要脉络，而以最高法院的司法解释为分支，也即意味着民诉是原则性规定，而司法解释是具体执行规定。

（二）当前我国民事执行立法模式弊端

1.法律依据散乱

正如上文所例举的民事执行依据而言，大部分都是散乱的最高院司法解释，而只有民事诉讼中35条是整齐的，如此立法将导致以下三方面问题：第一，对于法院而言在执行判决时很难合法执行，因为当前执行人员法学素质不是很高，人的惰性使其面对纷繁的司法解释时不愿援引；第二，对于律师而言，即使是精通法律的专业人士，若一直以无尽的司法解释规定执行方面的问题，怕是若干年后解释多到使其也难以了解熟知；第三，对于当事人而言，民事执行制度的不统一性，很难使其保护自己的合法权益，甚至其根本不知有何权益。

2.独立性不足

民事执行制度规定在民事诉讼法第三编，总共35个条文。此种立法模式显示出了以下几个缺点：第一，注意度不足，就通常理解来说，民事诉讼法主要职责在于审判权的规制，执行程序纳入其中导致了对于执行的忽视，当前我国执行难的问题一部分要归结于此；第二，立法不翔实，民事诉讼中仅仅三十多个条文是有关民事执行程序与执行措施的，而一部民事诉讼法总共有384个条文，民事执行仅仅占10%左右，这不仅导致了我国民事执行立法的空洞更导致了需要大量司法解释来解决实务问题，而大量司法解释进一步导致依法难寻。

3.立法价值错误

民事执行立法的价值取向应该在于平衡执行机构与执行当事人之间的利益，达到一种新的利益均衡点，它不仅应该使执行机构做到有法可依、有法好执行，更应保证执行过程当中执行当事人的利益，对于申请执行人而言应保证其得到充分执行，但就民事诉讼法而言，仅体现在226条〔 〕与238条〔 〕；对于被执行人而言应保证其合法财产不受损失，但民事诉讼法仅在225条〔 〕有所规定；对于案外人则应保证其无辜财产不受牵连，而民事诉讼仅于227条〔 〕有所规定。其余多数法条都是法院的权力，故而笔者认为该立法的价值取向在于维护法院利益，而并非是保护当事人利益，立法价值已出现了错误，执行难出现也就很显然了。

4.执行主体的模糊

民事诉讼法第228条〔 〕规定执行机构为人民法院内部设立的机构，而目前的做法是或设执行庭或设执行局，二者称谓不同功能一致。而据调查显示，许多法院由于人手不足，经常由法警充当执行人员，更甚至于把法官派上前线执行判决。各地法院尤其是中西部地区大大小小都存在这样的情况。执行主体的模糊阻碍了执行的专业化与高素质化，极不利于判决执行与社会稳定。

三 我国建立独立民事执行法的可行性

习近平总书记在2014年2月的省部级专题研讨班上讲道：“没有卓越的制度执行力，再好的制度也会落空。”民事执行制度的完善乃是民商事判决的保障，没有好的执行制度，判决就如同一张废纸，只有通过执行才能使判决获得价值。而针对上文所提诸多问题，笔者以为建立我国独立的民事执行法具有重大意义，下文将论述我国当前建立单独民事执行的可行性。

（一）理论基础

1.民事执行权的性质

就理论基础而言，首要解决的应当为定性问题，即民事执行中的执行权究为何种权力。此种定性关系到以下几个方面：一为执行机构设置，二为法院所处地位，三为当事人与各机构之间的关系。而就目前来讲，有四种不同的意见：一，部分学者认为民事执行权是一种司法权，〔 〕司法权即意味着民事执行权只是审判权的一种延续，是依附于审判权的，其立法模式显而易见就是民事执行归附于民诉法典；二，学者认为民事执行权其实是一种行政权，〔 〕其理由在于司法权是一种被动性权力，即俗称的“不告不理”，但民事执行权却是一种积极性权力，在判决生效后需要积极实施，独立于法院的执行机构即是此种理论的表现；三，更有学者认为民事执行权是介于行政权与司法权之间，具有双重性质，故而提出民事执行权实质上是一种司法行政权；四，另有学者也是从介于司法权与行政权之间的角度做出分析，认为民事执行权处于二权的边缘地带，故而拥有二种权力的性质，所以民事执行权应为第四种权力，〔 〕即在立法权、司法权、行政权之后的第四种权力。

笔者倾向于民事执行权是一种行政权的说法。从源头上说，造成民事执行权产生司法权性质与行政权性质的根本乃在于将民事执行权上的内容划分为执行实施权与执行裁判权，执行实施权就是行政性权力，它的内容是执行文书传递、为实现债权而做出决定的权力〔 〕等等，相对而言执行裁判权则是司法性质的，它包括了争端裁判权与拘留决定权，〔 〕如对执行财产有异议的审查、债务人拒绝履行后的拘留。所以，将民事执行权狭义的定为执行实施权，将执行裁判权从其中剥离放入审判权，本身执行裁判权也是由法官施行的，故而从主体层面说此类分化在主体身上得到了统一，方便使用权力。这样才能做到“让司法的归司法，让行政的归行政”。而不是让法院“做自己的法官”。故而从民事执行权性质上，应从新划分权力配置，设立独立于法院的执行机构，为此制定一部独立的民事执行法就显的尤为重要。

2.审判与执行关系

一般上〔 〕，民事执行权来源于审判权，是因为执行权的产生是由于判决的生效，从时间上来论述，先有判决后才有执行。相较于审判权与民事执行权的共性，如都是司法权的延伸，但二者异性更多：一是二者权源不同，审判权的权源是司法权，而执行权的权源则是司法权与行政权；二是二者行使主体不同，审判权的行使主体是法官，而民事执行权的行使主体则为执行人员，虽然二类人在多数立法模式中是同属于法院的；三是二者性质不一，此处性质是讲积极性与消极性，审判权由于其所处的是一种中立状态，要求它是一种消极的等待有诉讼权利主体的起诉，而民事执行权则是一种积极性的出击，强调效率；四是二者适用程序宗旨不同，审判所强调的是平等的对待双方当事人主体，讲究的是严谨的逻辑体系，〔 〕但民事执行就是采取了不同的对待主义，强调的是优先保护申请执行人利益，要有迅速确实的效果；〔 〕五是适用范围上的不同，民事执行权仅仅只用在具有给付内容的判决上，而审判权却范围更广。〔 〕于此之时，将审判权与民事执行权纳入同一载体——法院，似有不妥之处，而应该独立出来。

（二）实务需求

1.破解执行难

中共中央的十五大与十六大报告中都提到要切实解决“执行难”，说明执行难问题确实在现实中特别突出。据调查显示，我国从1999年到2009年这十年中，全国民事案件总执行实际到位率只有42.97%，其中权属、侵权纠纷案件则为41.05%，合同纠纷案件则为36.31%。〔 〕这其中涉及二个问题：第一，由于民事执行案件数量大，我国法院每年处理的执行案件约为200万件，占案件总量的30%〔 〕，外加每年5.28%〔 〕的法院人才流失量，可想而知，一个法院应对如此多的执行案件时感到的无奈；第二，缺乏有效的执行程序与措施，面对债务人的诡计多端，执行人员显得尤为的被动与无奈。独立的民事执行法将执行工作交由独立的执行机构负责，将减少法院极大的执行工作量，不仅利于执行的实际执行，更是把法官从执行中解放出来以利于审判工作，更详细的民事执行法对于执行程序与执行措施更加的翔实，有利于执行工作人员的执法，也及时的维护了申请执行人的权利保障。

2.维护当事人利益

实务上在执行中有二个问题一直以来被忽视，公众所关注的无非就是法院如何破解执行难的问题，但很少有人将当事人的利益做出阐述，况且一部独立的民事执行法不仅仅是要提高法院的执行效率，作为文明国家必须要维护好执行双方当事人的利益：第一，从申请执行人的利益讲，独立民事执行法的高效可以保证申请人的债务得到偿还；第二，对于被申请执行人而言，相比较现行的民事执行制度，日后的制定的独立民事执行法将会切实保护被执行人的合法权益，比如通过一系列严格的执行程序来规制执行人员的粗暴执行，还被执行人尊严与权利。这两方当事人的利益是冲突的，但是法律是利益均衡术，这种冲突将在民事执行法中得到调和，形成新的利益均衡格局。

3.符合世界立法趋向

当前主要国家关于民事执行制度的立法主要有四种模式（上文已述），粗略则为三种模式，日本的单独立法模式：(主要国家如下图〔 〕)

法域 法律 条文

法国 法国民事程序执行法1991年

法国民事程序自行法实施法令1992年 共99条

共779条

日本 日本强制执行法1979年 共198条

俄罗斯 俄罗斯联邦程序执行法1997年 95条

奥地利 奥地利新强制执行法1995年 共402

比利时 比利时强制执行法

瑞典 瑞典强制执行法典2001年 共365条

芬兰 芬兰强制执行发呆呢2007年 共460条

挪威 挪威强制执行罚单1992年

冰岛 冰岛强制执行法

韩国 韩国强制执行法2002年 共311条

澳大利亚 澳大利亚联邦强制执行法2003年

西澳大利亚强制执行法

南澳大利亚强制执行法 其中西澳大利亚强制执行法121条

捷克 捷克强制执行法典

马绍尔群岛 马绍尔共和国判决执行法

中国台湾 强制执行法1940年 共142条

德国的与瑞士的吸收立法模式〔 〕：（见下图〔 〕）

法域 法律 条文

西班牙 西班牙民事诉讼法第三章

第十五章 第919—957

第1429—1531

葡萄牙 葡萄牙民事诉讼法

希腊 希腊民事诉讼法

秘鲁 秘鲁民事诉讼法第五编“执行程序” 第688条—748条

柬埔寨 柬埔寨民事诉讼法

印度 印度民事诉讼法典1908年

印度尼西亚 印度尼西亚民事诉讼法

中国澳门 澳门民事诉讼法典 第677条—第836条

美国与英国的混合立法模式：（见下图〔 〕）

法域 法律 条文

美国 联邦收债程序法1990年

司法拍卖程序法

撤销债务人欺诈性转移财产法

各州的强制单行法

英国 工资债权执行法1971年

最高法院规则

郡法院规则

民事诉讼规则第69章—75章、78章

中国香港 香港高等法院规则

判决强制执行条例

外地判决交互强制执行条例

据统计表示采取独立立法模式国家与地区有法国、奥地利、俄罗斯、比利时、土耳其、瑞典、芬兰、挪威、冰岛、瑞士、捷克、日本、韩国、澳大利亚、新西兰、马绍尔群岛共和国、马来西亚、我国台湾地区等，采取吸收立法的有西班牙、葡萄牙、秘鲁、柬埔寨、印度、印度尼西亚、我国澳门地区等，采取混合立法的有意大利、美国、英国、新加坡、我国香港地区等。世界关于民事执行制度的立法模式明显的趋向于单独的立法模式，我国选择此种立法模式可以加速与国际社会的法律接轨。

四 我国独立民事执行制度的阻碍

纵然单独的民事执行立法优势明显，但是针对我国当前的情况来看，其还有许多阻碍存在，此处指略谈二点，第一点是执行程序与执行措施之间的关系，第二点是民事执行法的订立与当前的行政强制法的关系。

（一）执行程序与执行措施关系

执行程序与执行措施是一对兄弟。执行程序是执行的流程，如在扣押财产时出示有效证件，而执行措施则是执行手段，比如说扣押财产。两者的价值功能也不尽一致，执行程序在于保证当事人尤其适合被执行人的合法权益，而执行措施则是保证执行人员高效工作。二者缺一不可。但我国对此的立法体例是执行措施附属于执行程序，认为执行程序包括了执行措施，在现行民事诉讼法中，第三编“执行程序”中第二十一章是“执行措施”，二者是依附关系，或者说当前法律就执行程序的外延界定过大。就法律依据而言，执行措施规定在民事诉讼法第21章“执行措施”，大部分则规定在司法解释中，如2002年发布的《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》、2004年发布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等。区别二种制度的价值在于二者功能不同，程序的价值在于遏制执行机构保护当事人合法权益，措施的价值在于提升执行机构执行效率，而将二者混淆既不利于二者功能的发挥，也是导致我国目前执行困境的原因所在。对于破除此种阻碍将会冲突当前现行法律，比较困难。

（二）民事执行法与行政强制法的关系

对于民事执行权是行政权的观点将会导致与现行行政强制法有形式上的冲突，其主要为：一，再制定一部民事执行法是否是重复立法，浪费立法资源，保护部门利益；二，二者是否可以合并成一步执行法，而无需再区分行政强制法与民事执行法。笔者对此的观点是应该独立制定民事执行法，在民事执行法与行政强制法之间起码存在以下区别：第一，执行依据是不一样的，民事执行法的依据在于法院所做出的有给付内容的判决，而行政强制法则是政府部门的法规规章等，执行依据不同所带来的属性也是不同的；第二，执行主体不同，民事执行法的执行主体较单一，目前是法院的执行庭或执行局，将来时专门的执行机构，而行政强制法的执行主体则是广大的行政机构，如工商管理局、农业局、国税局等等，很难将而不法律统一起来，其涉及的范围太广了；第三，执行程度不同，民事执行法其主要的执行内容是财产上的执行，也没有权力拘押债务人，〔 〕但是行政强制法第九条第一款〔 〕中就有限制人身自由的规定，民事执行法在程度上轻于行政强制法。二者一旦合立，将在执行主体、执行程度、执行手段、执行依据等方面产生矛盾，故而笔者并不认为二者需要合立，但行政强制法中许多规定那个确实会与独立的民事执行法重复，这个确实比较难解决，是日后民事执行立法的障碍。

结语

我国的民事执行制度的独立立法已成趋势，在全国政协第十二届常委会第八次会议上，全国政协常委傅惠民提出议案，希望尽快制定民事强制执行法，许多人大代表政协委员也曾呼吁过民事执行法的单独立法，这已是国家立法的趋势。对此笔者以为在立法应考虑以下三个方面：第一，价值功能上应注重多方利益，主要是指执行机构与被执行当事人，一方以提高效率为主，一方以维护合法利益为主，其采取具体方法是区别执行程序与执行措施的差别，使得执行程序用以维护被执行人的利益，执行措施用以提升执行机构措施；第二，应设立独立的执行机构承担民事执行的任务，将旧的执行实施权欲执行裁判权区分开来，对于具体执行应交由专业的执行机构进行，如扣押财产等，对于执行过程中异议则应由法院承担，如执行标的的意义判别等；第三，在规定的手段方面应注重程度，由于其为民事执行法，主要涉及的是财产的执行，故而不应对债务人人身过重负担。虽然有专家反对民事执行法的独立力法，也存在许许多都的问题，认为现行法院采取的许多方法能解决很多问题，如最高法院执行指挥系统在2014年12月24日开通，但这些都无法根治根本，而且世界立法趋势与当前诸多实务需求已使其刻不容缓。