自1998年上海银河宾馆案以来，学界对安全保障义务的讨论渐趋热烈，至最高人民法院发布关于人身损害赔偿的司法解释后，相关安全保障义务的案例均以侵权责任为请求权基础，安全保障义务也作为一种侵权法上的作为义务得以确立。而2015年5月28日山东招远麦当劳餐厅内的故意杀人案的发生，又一次引起了安全保障义务探讨热潮。理论来源于实践又指导实践，最终将因实践而更新。本文即从社会的发展进步而涌现的大批量新现象的视角来探讨安全保障义务的适用范围问题。

一、安全保障义务在我国司法实践中的演变与法理依据

安全保障义务源起于19世纪初，是法官弥补法律漏洞的产物，不同国家都建立了大体相近的安全保障义务规则，但在发展过程中，又各有特色，中国亦然。我国安全保障义务的法理基础来源于德国一般安全注意义务理论。 德国安全保障义务诞生之初用于规范运输领域双方当事人责任，我国安全保障义务通过法官造法而萌芽，通过在合同法领域、侵权法领域的实践而确立。

1、类推适用侵权法的萌芽阶段。1988年7月15日，马学智下班后骑自行车回家，突遇大风把公路旁的护路树吹断，被断树砸中头部后死亡。路旁树木因受虫害，部分树木枯死已3年之久未曾清理。二审法院认为千阳县公路局管理段对该段公路护路树负有直接的管理责任，而其未采取积极措施采伐更新被虫害蛀朽的护路树，致使危害结果发生，主观上存在过错，依照《民法通则》第126条的规定，千阳县公路管理段应当承担民事责任。 该案发生时，我国法律并未对安全保障义务做出明确规定，该案法官在判决时没有明确提及安全保障义务，但其判理分析已暗含公路管理人对行人负有安全保障义务的观念，该案是我国安全保障义务出现的最早萌芽。

2、合同附随保护义务阶段。1998年8月23日，王翰入住上海银河宾馆后，在所住客房内被犯罪份子杀害，王翰亲属向银河宾馆索赔，二审法院认为“宾馆与旅客之间的关系应当使用合同法律规定来调整。本合同中，银河宾馆除应履行相应提供房间设施及服务的义务外，还应履行保护王翰人身、财产不受非法侵害的附随义务。由于银河宾馆履行义务不符合合同约定，应当承担王翰人身损害的违约责任。 ”该案系依据合同法中的附随义务和相关损害赔偿范围的规定处理，保护了受害者的权益。该案发生后，不仅引发学界对安全保障义务的理论探讨，最高人民法院公报更是将该案作为典型案例用于指导司法实践。

3、合同附随义务与侵权责任竞合阶段。1999年10月24日，李萍、龚念夫妇带着儿子龚硕皓，到五月花餐厅就餐。期间，旁边包房内一伪装成酒盒的爆炸物爆炸，致使龚硕皓死亡。二审法院认为，五月花餐厅通过履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。木板隔墙倒塌致使龚硕皓死亡是犯罪份子制造的爆炸引起，应由犯罪份子承担责任。五月花公司不构成侵权。为平衡双方当事人的受损结果，二审法院判决酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿30万元经济损失。 该案根据请求权竞合理论，分析了五月花公司是否存在违约行为或侵权行为，最终依照公平原则判决被告给予原告一定的补偿。该案判决书详细的阐述了合同法和侵权法上的安全保障义务内容及相应判断规则，对安全保障义务内容有了清晰的认识，为安全保障义务纳入法律体系打下良好基础。

4、侵权责任请求权阶段。2003年2月26日，吴艳红在官渡建行办理存款时，遭犯罪嫌疑人抢劫，胸部被击两枪后死亡。二审法院认定官渡建行负有控制危险、保障客户安全的义务，对吴艳红之死有一定过错，应当承担与其过错相适应的民事责任。 该案在审理过程中，参考了最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，明确了该类案件以侵权责任为请求权基础，从此以后，安全保障义务第一次从立法上得以被肯定。《最高人民法院公报》刊登违反安全保障义务案例都以侵权责任为请求权基础。

从上述案例可看出，安全保障义务从其产生至发展成熟，法理依据经历了从法官造法至合同法领域再至侵权责任领域的嬗变，而安全保障义务的适用范围也从合同相对人扩大至利益相关人。

二、安全保障义务的合理义务主体范围

自个案衍生立法后，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第6条规定了安全保障义务的义务主体为从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织。而2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第37条则将安全保障义务的义务主体界定为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。侵权责任法将安全保障义务的义务主体界定为两类：公共场所的管理人和群众性活动的组织者。相较人身损害赔偿司法解释，侵权责任法缩小了安全保障义务的义务主体范围，对何为“公共场所”做出部分列举，但未穷尽，安全保障义务的义务主体范围仍然比较笼统、抽象。而商业发展的复杂性和广泛性使得人们在社会生活中遭受损害的风险上升，安全保障义务的义务主体范围有必要扩张，但不能没有边界。如何甄别哪些主体对他人负有安全保障义务就成为司法实践中的难点，笔者认为，甄别义务主体可从以下几个方面来参考。

1、经营场所的经营者

无论是依据人身损害赔偿司法解释还是侵权责任法乃至消费者权益保护法，经营者在其经营场所内对不特定的相对人负有安全保障义务都是毋庸置疑的。置身于经营场所的人可能因交易与经营者产生合同关系，此种情况下，无论是从合同附随义务角度看，还是从侵权角度看，经营者对其均应负有安全保障的义务，可能产生责任的竞合。对没有实际交易的进入人员，因其与交易人员置身于相同或类似的环境，就有理由相信自己将获得与交易人员相当的权益保护。

2、与经营相关的公共场所的管理者

　　从法条的字面意思看，公共场所的管理人负有安全保障义务没有任何争议，有争议的是对公共场所的界定，怎样界定公共场所更能符合立法原意以及更合理。笔者认为，从侵权责任法列举的几种公共场所看，它们都有着共性，即列举的几种场所均与经营性活动相关，故在界定公共场所时应考虑公共场所是否与经营性活动相关，再判断其管理者是否负有安全保障义务更加符合立法原意。

3、私人场所的权利人与半开放式场所的管理人

　　侵权责任法只规定了公共场所的管理者负有安全保障义务，将私人场所的权利人排除在外，笔者认为，这是一般原则，应允许特例的存在。即私人场所的所有人或管理人在私人场所组织公众活动时，例如住宅聚会，应对参加活动的成员自进入至妥善离开房屋期间负有安全保障责任。

　　笔者认为半开放式场所指需要身份验证后进入的公共场所，比如收费旅游景区、会员制的某领域的会所等需要进行身份验证的场所。此类场所的权利人对通过身份验证后进入场所的人应当负有安全保障义务。值得探讨的是对非通过身份验证、又非工作人员而进入场所的人是否具有安全保障义务，比如驴友在未经景区允许亦未通知景区而在景区内露营遭受危险、伤害的，景区是否对其承担安全保障义务责任，此类纠纷在司法实践也日渐增多，成为司法实践中的热点。笔者认为，此类情况可分情形讨论，一是对于管理责任一般的地点，权利人应不负有安全保障义务；二是对管理责任较强的地点，需要权利人定时排查、警示、危险系数高的地点，管理人没有尽到定时排查的义务情况下，应对进入人员负有一定责任，但应控制责任比例。

4、与经营不相关的公共场所权利人

　　前述公共场所以外的与经营无关、非营利性公共场所是否对进入人员负有安全保障义务，比如政府机构等，随着社会公众对政府公务监督的多样化，政府等办事机构场地、服务场所对社会公众越来越开放，此类主体对进入人员是否承担安全保障义务也是值得探讨的话题。笔者认为，此类场地权利人是否担责应分时段、分情况而论。在办公时段、公开必经场地，因客观环境缺陷导致的损害，权利主体应承担相应安全保障义务；在非办公时段、非公开的必经场地，权利主体应不承担安全保障义务。

　三、安全保障义务合理适用的判断因素

人身损害赔偿司法解释规定的安全保障义务限于“致使他人遭受人身损害”，而侵权责任法则表述为“造成他人损害”。与人身损害赔偿司法解释相比，侵权责任法实际将损害范围扩大，确定了损害包含两方面内容：一是物的损害，二是人身安全的损害。据此，安全保障义务应包括：对物的安全保障义务，体现为对物的保管、维护、配置义务；对人的安全的保障义务，即对进入人员提供与相应活动相适应的预防未来危险、侵害的保障义务，体现为对场所内可能出现的危险情况的预警、指示、通知、保护及必要的干预。 判断权利人是否尽到了安全保障义务，司法实践中就需要有一个合理的标准与限度，笔者认为，可从以下几个方面予以考虑。

1、法律法规、法律解释的明文规定

司法活动的最根本依据是法律规定，判断安全保障义务的义务主体是否尽到义务首先应在法律规定中寻找法定标准。但无论侵权责任法或是人身损害赔偿司法解释均只做出了抽象的合理限度规定，因此实践中寻找法定标准还要结合特别法的规定。

2、行业惯例和合同约定

民事法律调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，民事活动遵循自愿、等价有偿、公平、诚实信用原则。法律没有明文规定情况下，权利人和义务人之间对安全保障责任的约定，只要不违反法律规定和法律原则，应作为义务主体是否履行了安全保障义务的判断标准。此外，行业惯例形成一般经历了行业风险与经验总结的历程，故行业惯例标准也是判断安全保障义务的参考因素。

3、安全保障义务的权利主体的认知能力

民法上根据行为人是否有民事行为能力将行为人区分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。而上述区分正是考虑了行为人的认知能力，安全保障义务的义务主体是否尽到义务应结合权利主体的认知能力判断，对不同的认知能力水平的权利主体，应区分尽义务的程度。比如儿童，儿童对危险的认知存在能力欠缺，为弥补此种欠缺，义务主体将基于公平责任原则承担更高要求的保护标准。对其其他限制行为能力人的保护标准亦应与完全行为能力人标准有所区别。　

此外，对于特殊的完全民事行为能力人，比如孕妇、醉酒的人、患有高血压、心脏病的人等，应当对其采取比对待正常人更高的安全保障标准。

4、事件发生的概率性

在现代社会，危险无处不在，有的是频繁发生，有的偶尔出现，有些可以预见，有些则无法预见，有些可以通过提前预防而避免，有些则无法避免。如将对安全保障义务的义务主体的要求定位于同一标准，则会出现大成本预防小风险，小成本预防大风险的现象，无论哪种情况都不是安全保障义务立法的初衷。故是否尽到安全保障义务的判断标准应区别不同的情况适用不同的标准，法律上有一种判断一方有无过错的标准，即汉德公式 ，这一概念指出一方采取预防的成本小于当事人的损失时，才会因为没有到位的预防措施而承担过错责任，如果一方采取预防的成本大于当事人的损失时，将会减少社会的总福利，这就意味着超过了一方的限度。 因此，在判断义务主体是否尽到了安全保障义务时应考虑事件发生的概率，小概率事件不能要求义务主体采取较大预防成本的预防措施，高频繁发生的事件也不能降低义务主体的预防程度。

5、理性人标准

我国学界很多学者在理解合理限度时都会提及理性人标准，而司法实践中，理性人标准甚至成为法官裁判的依据。我国的理性人标准源于英美法系，要求在考虑经营者是否达到理性人标准时，应当结合同类经营者所应该达到的标准。从社会发展角度讲，义务主体承担的安全保障义务程度应与社会发展程度相当，不同发展时期，即便是同一主体也应赋予不同的义务标准；从经济角度讲，义务主体承担的义务标准应当与其规模、经济实力相当，同一时期，规模和经济实力不同的经营者，能预知的风险范围和能采取的防范措施不可能相同，故对其赋予的安全保障义务范围也应有所区别。是否尽到安全保障义务应结合权益相当标准，和义务主体采取措施是否尽到谨慎人一般注意标准加以判断。

6、义务产生时空的合理性

一般来讲，承担安全保障义务应有时间和空间的限制，判断义务主体是否违反安全保障义务，一方面要考虑损害事件发生的时间对义务主体来讲是否合理，比如，群众性活动的组织者，其承担安全保障义务的时间就应限于活动期间，公共场所的义务时间应考虑是否处于营业时间等。另一 方面要考虑损害事件是否发生在合理的空间，比如权利主体是否遵守了义务主体的路径规划，是否擅自进入非开放、禁止进入的空间等。将损害事件发生的时空合理性作为判断义务主体是否违反安全保障义务参考因素更能体现公平正义、诚实信用的价值。

四、结语

随着社会的发展，人的需求层次不断提高，人类对安全的需求与立法的保护渐趋一致，日益缜密。尽管安全保障义务从19世纪初产生发展至今，立法已将其纳入法律体系，但法律并不能穷尽列举。社会发展的复杂性让安全保障义务有了更深刻的内涵与更广阔的外延，经济社会的发展使得义务主体范围不断在扩大，立法不可能完全覆盖，立法上的兜底条款使得权益的享有与义务的承担都处于不确定状态，这就使得司法实践中的自由裁量权正当行使至关重要。笔者认为，任何权利的享受、义务的担当都应当有边界，理论界对权利、义务的边界探讨就是为司法实践中的自由裁量提供理论支持。理论源于实践，又指导实践，并在不同的社会发展阶段得以升华、变迁，安全保障义务的边界界定不应该是固定的、唯一理论老的，而应随着社会发展而变迁。